Le indagini penali possono incidere sulla valutazione di affidabilità dell’opertore economico ?

Quanto alla rilevanza degli atti delle indagini penali ai fini della valutazione – di competenza dell’amministrazione – dell’affidabilità dell’operatore economico, ritiene la giurisprudenza (da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 20.03.2019 n. 1846 in tema di appalti secretati) che non è indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati. L’elencazione contenuta in detta norma, del resto, è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione “con mezzi adeguati”, sia dall’incipit del secondo inciso – nella versione in vigore al momento di adozione del provvedimento impugnato (“Tra questi [id est, gravi illeciti professionali – ndr] rientrano: […]”) – che precede l’elencazione (Consiglio di Stato, sez. V, 02.03.2018 n. 1299 su questo sito, ndr.). Invero, “è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità. In tali ipotesi, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, III, 29 novembre 2018, n. 6786; sez. III, 23 agosto 2018, n. 5040; sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; sez. V, 3 aprile 2018, n. 2063; sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299; sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704); d’altro canto “Il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere a quest’ultima (stazione appaltante) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della «non pretestuosità» della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera «non condivisibilità» della valutazione stessa” (così Cass. civ., Sez. un., 17 febbraio 2012, n. 2312).
Deve quindi concludersi che le risultanze delle indagini penali assumono in ogni caso rilievo come fattore sintomatico dell’inaffidabilità dell’operatore economico e, come tali, sono di per sé sufficienti a giustificarne l’esclusione. Ciò a maggior ragione vale per il caso in cui l’oggetto dell’imputazione penale attiene a violazioni specifiche degli obblighi cui è espressamente tenuto a conformarsi il prestatore dei servizi oggetto di affidamento, essendo in tal caso tenuta l’amministrazione, a tutela degli interessi di rango primario di cui si è in precedenza detto, a verificare con particolare scrupolo il presupposto dell’affidabilità sostanziale del detto operatore, il che si traduce, ad esempio, nell’onere di puntualmente motivare – alla luce dell’interesse pubblico – l’eventuale decisione di proseguire nel rapporto con quest’ultimo, nonostante le avverse risultanze emerse in sede di procedimento penale.
La tutela di tali fondamentali interessi, aventi rilevanza costituzionale, è rimessa in sede di gara al prudente apprezzamento discrezionale della stazione appaltante, che dovendo innanzitutto prevenire una loro possibile lesione, ben potrà esercitare i suoi poteri di esclusione dalla procedura in presenza già solo di oggettivi indici di pericolo, quali sicuramente possono individuarsi – nel caso concreto – nella gravità e significatività degli elementi emersi in sede di istruttoria penale, di cui si è in precedenza detto.
Deve pertanto concludersi che la presenza di indagini o di procedimenti penali per fatti che riguardano l’esecuzione di attività analoghe a quelle oggetto di affidamento è sufficiente a far sorgere il dubbio circa l’integrità professionale di cui all’art. 80 comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.

Sulla scorta del delineato quadro giurisprudenziale (si veda anche Consiglio di Stato, sez. V, 27 febbraio 2019 n. 1367) nonché dei pareri del Consiglio di Stato del 3 novembre 2016, n. 2286 e del 25 settembre 2017, n. 2042, si ricava, altresì, l’utilità, ma non la decisività, delle Linee guida ANAC n. 6, approvate con la delibera del 16 novembre 2016, n. 1293 ed aggiornate con la delibera dell’11 ottobre 2017, n. 1008 (recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”, emanate in attuazione dell’art. 80, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016), al fine della soluzione interpretativa da fornire della disposizione normativa più volte citata, che, peraltro, non smentiscono la suddetta esegesi in base alla quale il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti tipizzati, rileva ai fini dell’esclusione qualora, sulla base del discrezionale giudizio della stazione appaltante, sia idoneo ad integrare il “grave illecito professionale”, e sia in grado dunque di ledere l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.

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