TAR Roma, sez. III, 10.06.2015 n. 8143
(sentenza integrale)

“Il Tribunale ritiene che la carenza e le irregolarità della cauzione provvisoria non giustifichino l’esclusione della partecipante dalla gara, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione codificato dall’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006, ma impongano alla stazione appaltante di promuovere la regolarizzazione, ai sensi dei commi 1 e 1 ter della medesima disposizione, anche attraverso la produzione di una nuova cauzione (in questo senso Cons. Stato sez. IV n. 147/2015; Cons. Stato sez. V n. 3431/2014; TAR Sicilia – Catania n. 580/2015; TAR Piemonte n. 116/2015; TAR Lazio – Roma n. 11141/2014; TAR Campania – Napoli n. 4141/2014).
In merito, va rilevato che l’art. 75 d. lgs. n. 163/2006 non prevede l’esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria a differenza di quanto stabilito dal comma 8 della medesima disposizione per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto.
L’opzione ermeneutica in esame risulta, per altro, coerente con il principio del favor partecipationis posto dalla recente evoluzione normativa (si vedano i commi 2 bis dell’art. 38 e 1 ter dell’art. 46 d. lgs. n. 163/2006 introdotti dal d.l. n. 90/2014) a fondamento dell’ampliamento del perimetro applicativo del soccorso istruttorio.
Né può condividersi la tesi di parte resistente che giustifica l’esclusione in ragione della qualificazione della cauzione come “parte integrante dell’offerta” ad essa riconosciuta dalla giurisprudenza (A.P. n. 34/2014).
Ed, infatti, l’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006 prevede l’esclusione non per ogni vizio del contenuto dell’offerta ma nei soli casi di “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” stessa.
Deve, pertanto, rilevarsi che la mancanza o l’irregolarità della cauzione provvisoria, pur incidendo sul contenuto dell’offerta, non ne determina l’“l’incertezza assoluta” e ciò in ragione della funzione meramente accessoria riconosciuta alla stessa dalla medesima giurisprudenza invocata da parte resistente secondo cui la cauzione può essere ricondotta alla “caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno…In definitiva e in sostanza, si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati” (A.P. n. 34/2014).
In nessun caso, pertanto, la cauzione provvisoria costituisce elemento strutturale essenziale la cui mancanza possa legittimare, ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006, l’esclusione dalla gara.
Né la sanzione espulsiva si giustifica in considerazione del ruolo che gli artt. 38 c. 2 bis e 46 c. 1 ter d. lgs. n. 163/2006, introdotti dal d.l. n. 90/2014, attribuiscono alla cauzione ai fini del pagamento della sanzione pecuniaria ivi prevista per la regolarizzazione.
Come ha avuto modo di precisare l’ANAC con la determinazione n. 1/2015 “la cauzione provvisoria costituisce garanzia del versamento della sanzione, non presupposto per la sua applicazione” di talchè la mancanza della stessa non osta all’irrogazione della sanzione (ma solo, eventualmente, alla coercibilità della stessa) come avviene nelle procedure ristrette (ipotesi richiamata dalla stessa determinazione ANAC) o negli affidamenti in economia, dove la cauzione provvisoria non è obbligatoria non essendo espressione dei principi generali del codice applicabili agli affidamenti stessi in virtù del richiamo operato dall’art. 125 ultimo comma d. lgs. n. 163/2006 (in questo senso, tra le altre, TAR Lazio – Roma n. 551/2015)
Proprio in riferimento ai vizi della cauzione provvisoria con la determinazione n. 1/2015 (richiamata dalla stazione appaltante a fondamento della legittimità degli atti impugnati) l’ANAC ha avuto modo di precisare che “sulla questione incide il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice, che sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia in parola, laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi. È evidente che, alla luce della nuova disciplina dettata in tema di soccorso istruttorio, la mancanza della cauzione provvisoria reca con sé implicazioni problematiche in ordine all’applicazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 2-bis dell’art. 38 del Codice, anche se va rilevato…che la prima costituisce semplicemente una garanzia in ordine al pagamento della seconda, e non anche una sua liquidazione preventiva e forfettaria… Pertanto, tenuto conto che il comma 1-ter dell’art. 46 cit. ora consente la sanatoria anche di elementi che devono essere prodotti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara (e la cauzione è un elemento da produrre a corredo dell’offerta in base alla legge), considerato che ai fini del pagamento della sanzione la cauzione costituisce solo una garanzia, la novella normativa trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria a condizione che quest’ultima sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e rispetti la previsione di cui all’art. 75, comma 5 del Codice, vale a dire decorra da tale data. Diversamente sarebbe alterata la parità di trattamento tra i concorrenti”.
La determinazione dell’ANAC, pur partendo da premesse condivisibili, come quelle relative all’impatto della disciplina introdotta dal d.l. n. 90/2014 sul soccorso istruttorio (il cui ampliamento consente ora la regolarizzazione anche di dichiarazioni di soggetti terzi, quale è la cauzione) e alla funzione della cauzione (che costituisce mera garanzia e non presupposto di applicazione della sanzione pecuniaria), giunge, però, contraddittoriamente a distinguere tra l’ipotesi della mancanza della cauzione provvisoria (non sanabile pena la violazione del principio della par condicio) e tutte le altre fattispecie di carenza, irregolarità ed incompletezza della stessa (da ritenersi, invece, regolarizzabili).
In realtà la distinzione, tra fattispecie sanabili e non, risulta non coerente con le premesse richiamate dall’ANAC (l’esigenza del favor partecipationis vale, infatti, per tutte le ipotesi di non conformità della cauzione al parametro normativo vigente), non trova alcun supporto normativo ed è foriera di probabili incertezze sul piano applicativo.
A ciò si aggiunga che la violazione del canone della par condicio, paventata dall’ANAC e – nella fattispecie – dalla stazione appaltante, non può giustificare l’esclusione avendo il legislatore, con l’ampliamento dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio, consapevolmente optato per la prevalenza del principio del favor partecipationis.
Solo per esigenza di completezza il Tribunale rileva che l’ANAC, dopo avere richiamato la violazione del principio della par condicio a fondamento dell’esclusione nel caso di mancata costituzione della cauzione provvisoria, in altra parte della determina n. 1/2015 ammette la “regolarizzazione” delle domande di partecipazione e delle offerte prive di sottoscrizione (purchè, in fatto, riconducibili al concorrente) ovvero in ipotesi di carenze ben più gravi (la carenza della sottoscrizione preclude la stessa riferibilità dell’offerta) rispetto alla mancanza della cauzione provvisoria.
Da ultimo, la legittimità della clausola espulsiva non può nella fattispecie essere supportata nemmeno dal richiamo, operato dalla resistente, alla sentenza del Cons. Stato sez. V n. 278/2015 la quale, nel caso sottoposto al suo esame, ha giustificato l’esclusione in ragione della mancata impugnazione della clausola, presupposto che nell’ipotesi in questione non ricorre; la sentenza, per altro, concerne una procedura indetta in epoca antecedente all’entrata in vigore del d.l. n. 90/2014 e, comunque, dà espressamente atto dell’incompatibilità tra la disciplina dell’esclusione e il disposto dell’art. 75 d. lgs n. 163/2006″.

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