Consiglio di Stato, sez. III, 29.07.2015 n. 3749

“7.3 – Nel merito il Collegio condivide la interpretazione del citato art. 75, comma 6, adottata dalla sentenza impugnata secondo cui l’incameramento della cauzione deve essere disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all’affidatario.
7.4. – La cauzione provvisoria svolge la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell’offerta. Di conseguenza, l’orientamento consolidato della giurisprudenza ritiene l’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006 una norma di chiusura dell’ordinamento.
7.5. – Si fa in via di sintesi riferimento alla recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV n. 6302 del 22 dicembre 2014: “Nelle gare pubbliche l’incameramento della cauzione provvisoria non è condizionata dall’intervenuta aggiudicazione provvisoria dell’appalto atteso che essa, in ragione dell’essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell’offerta e del patto d’integrità, copre ogni ipotesi nella quale sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva”.
7.6. – Nel caso in esame, il mancato perfezionamento dei presupposti procedimentali della sottoscrizione del contratto deve essere necessariamente addebitato alla D. sulla base della sentenza Tar Lazio n. 2921/2013 passata in giudicato, che si pronuncia sulla questione in via definitiva, in modo inequivoco e ampiamente argomentato al punto 6: (…)
7.7 – Lo stralcio soprariportato dimostra che la sentenza passata in giudicato ha già definitivamente accertato che la società D. ha presentato una offerta “non veritiera o quanto meno condizionata” (come puntualmente la definisce la sentenza Tar Lazio n. 2921/2013) in palese violazione dell’art. 72, primo comma, del R.D. 23.5.1924, n. 827, per il quale le offerte condizionate sono inammissibili – e quindi dell’obbligo di buona fede ex art. 1337 c.c..
7.8. – Va aggiunto, ai fini della piena addebitabilità alla società D. della mancata stipulazione del contratto, che non vale ad escludere detta addebitabilità la circostanza che sia intervenuta la riportata pronuncia del giudice per annullare la aggiudicazione. Difatti, il vizio da cui è derivato l’annullamento, lungi dal dipendere da elementi esterni o dalla pronuncia del giudice, attiene direttamente e sostanzialmente al contenuto dell’offerta così come redatta dalla D. Pertanto, la mancata stipulazione del contratto è indubbiamente un fatto direttamente conseguente al comportamento dell’odierna appellante
7.9. – Alle considerazioni sopra riportate consegue necessariamente che devono applicarsi nel caso in esame le disposizioni dell’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 secondo il suo significato letterale e la sua specifica ratio come delineata alla luce della giurisprudenza più recente al precedente punto 7.5. con la escussione della cauzione provvisoria depositata dalla società D.”