Cons. Stato, sez. V, 09.06.2015 n. 2839
(sentenza integrale)

“In ordine logico deve essere a questo punto esaminato il motivo sollevato nel ricorso principale di primo grado (pagine 23 – 27) con cui è stata dedotta l’illegittimità del provvedimento di esclusione per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co.1, bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici); sostiene la ditta P.: I) che il plico, pur pervenuto integro al seggio di gara, non era controfirmato né timbrato sui lembi di chiusura e che per tale ragione essa ricorrente è stata esclusa; II) che è stata violata la norma sancita dall’art. 46 cit. nella parte in cui ha introdotto un criterio sostanzialistico per individuare le cause di esclusione da una gara; III) che le esigenze perseguite dall’avviso di gara (punto 1.1. del bando) sono state in concreto assolte e che ogni diversa previsione si risolve in un inutile formalismo la cui violazione integra una mera irregolarità; IV) in subordine, il bando deve essere annullato per aver introdotto modalità di chiusura del plico sproporzionate.
9.1. Il motivo è infondato sulla scorta delle seguenti considerazioni in fatto e in diritto:
a) il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, codice dei contratti pubblici, si applica unicamente alle procedure di gara disciplinate dal medesimo codice in via diretta ovvero per autovincolo dell’amministrazione procedente (cfr. Adunanza plenaria n. 9 del 2014);
b) nel caso di specie non si tratta di una procedura di gara disciplinata dal codice dei contratti pubblici (avendo ad oggetto la concessione di un bene pubblico e del connesso servizio pubblico locale di gestione di infrastruttura sportiva), né l’amministrazione ha inteso autovincolarsi sul punto (cfr. in fattispecie analoga Ad. plen. n. 9 del 2014 cit. e n. 7 del 2014);
c) le clausole del bando (riportate al precedente § 1), sono chiare, univoche e non pongono a carico dei concorrenti adempimenti particolarmente gravosi o discriminatori, non potendosi ritenere tali le prescrizioni inerenti la timbratura e la controfirma su tutti i lembi di chiusura del plico contenente le buste recanti le offerte e la domanda di partecipazione;
d) l’amministrazione, in puntuale osservanza della legge di gara e nel rispetto del superiore principio della garanzia della par condicio, ha doverosamente estromesso dalla gara la ditta P. per fatto ad essa imputabile in via esclusiva.”

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