Cauzione provvisoria: funzione e presupposti per incameramento (Art. 75)

Cons. Stato, Sez. IV, 22.12.2014 n. 6302
(sentenza integrale)

3.1) L’art. 75 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 impone, come noto, la prestazione di garanzia, commisurata in percentuale fissa al prezzo a base di gara, nella forma di cauzione, se costituita per contanti o mediante titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato, o di fideiussione bancaria, assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari iscritti ad apposito albo, indicandone in modo esplicito la funzione di “copertura” del “rischio” afferente alla mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario.
Già sotto un primo profilo strettamente lessicale non può sfuggire la differenza, significativa ancorché non decisiva, tra la disposizione e quella del previgente art. 30 comma 1 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che ricollegava la cauzione alla mancata sottoscrizione del contratto al “fatto dell’aggiudicatario”.
In realtà la cauzione provvisoria (intendendosi qui, in modo ellittico, tanto quella prestata in pecunia numerata o con titoli di debito pubblico quanto quella prestata mediante polizza fideiussoria) se in senso generale mira ad assicurare la serietà e attendibilità dell’offerta, o come è stato detto in modo puntuale ed efficace si pone quale “…garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche…” (Cons. Stato, Sez. IV, 22 settembre 2014 n. 4733), riveste anche una funzione sanzionatoria per altri comportamenti dell’offerente pure ascrivibili alla rottura del patto d’integrità, quali quelli delineati dall’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, relativi alla mancata o insufficiente dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e altresì dei requisiti di carattere generale ex art. 38 (nel senso della riferibilità del meccanismo sanzionatorio costituito, oltre all’esclusione dalla gara, dall’incameramento della cauzione e dalla segnalazione all’Autorità di vigilanza anche all’ipotesi della carenza dei requisiti generali vedi Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 8, nonché Sez. VI, 12 giugno 2012, n. 3428 e la recentissima Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5283).
L’elemento unificante di tutte le fattispecie considerate è nell’inverarsi di fatti colpevoli che incidono sul regolare svolgimento della gara e manifestano la violazione del ripetuto patto d’integrità, ossia di quell’onere di peculiare diligenza e/o buona fede che incombe sul concorrente, e che può ricondursi, in generale, al canone comportamentale di cui all’art. 1337 cod. civ.
Peraltro, se anche possa riconoscersi nella suddetta matrice normativa il fondamento dell’imputazione del fatto colpevole volta a volta rilevante (mancata o insufficiente dimostrazione dei requisiti, sottrazione in altro modo alla sottoscrizione del contratto), cionondimeno le disposizioni degli artt. 48 e 75 d.lgs. n. 163/2006, in quanto speciali, esonerano l’amministrazione appaltante dalla prova di uno specifico profilo di danno, ponendosi la cauzione come liquidazione preventiva e forfettaria del danno (Sez. IV, n. 4733/2014, citata; vedi anche Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746).
Beninteso, tale aspetto se avvicina la cauzione provvisoria negli appalti pubblici a quel particolare meccanismo di liquidazione del danno costituito dalla clausola penale ex art. 1382 cod. civ., non limita alla sua misura il risarcimento del danno cagionato all’amministrazione, qualora quest’ultima dimostri di aver subito un danno eccedente (cfr. Cass., SS.UU. civili, 4 febbraio 2009, n. 2634).
3.2) Così inquadrato, in linea generale, l’istituto deve recisamente escludersi la fondatezza della prospettazione dell’appellante, secondo cui l’incameramento della cauzione (id est: l’escussione della polizza fideiussoria) presupponga l’intervenuta formale aggiudicazione provvisoria.
In ragione dell’essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell’offerta e del “patto d’integrità”, è evidente, invece, che la cauzione (nel senso lato) copre ogni ipotesi nella quale la mancata sottoscrizione del contratto, e a monte il non conseguito perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali (aggiudicazione provvisoria e definitiva), sia addebitabile all’offerente.
D’altro canto, nell’ipotesi in cui siano presentate offerte anomale è evidente che non può farsi luogo all’aggiudicazione provvisoria, dovendosi procedere ad esperire il subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta, e all’esclusione consegue la diretta aggiudicazione definitiva in favore della migliore offerta non anomala: ciò dimostra che l’aggiudicazione provvisoria non è momento procedimentale essenziale e imprescindibile, onde non può assumere, almeno in tale evenienza -che è appunto quella inveratasi nella specie- funzione di condicio juris dell’incameramento della cauzione.
Peraltro, in chiave funzionalista, l’istituto sarebbe svuotato di efficacia, anche deterrente rispetto alla formulazione di offerte non serie o inattendibili, se si individuasse una sorta di finestra procedimentale (anteriore all’aggiudicazione provvisoria) nella quale al concorrente sia consentito di “liberarsi” senza alcuna conseguenza pregiudizievole degli effetti vincolanti dell’offerta (nel senso che l’incameramento sia riferibile anche al recesso vedi Sez. V n. 3746/2009 citata).

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