Cons. Stato, sez. IV, 09.06.2015 n. 2826
(sentenza integrale)

“L’art. 38 del codice degli appalti è probabilmente la disposizione di quel complesso normativo con cui più frequentemente si è dovuta cimentare la giurisprudenza, al fine di dipanare l’intrigo creatosi dal sovrapporsi delle analitiche previsioni di legge sul corpo della libertà di organizzazione dell’attività imprenditoriale privata, con il risultato che la norma in questione è stata chiamata a fronteggiare una varietà di situazioni concrete difficilmente prevedibili e organizzabili. Anche il legislatore è dovuto tornare in argomento più volte, fino all’ultimo intervento, dato con la riforma di cui al D.L. 24 giugno 2014 n. 90 (qui inapplicabile ratione temporis), con cui è stato introdotto un meccanismo di sanatoria endoprocedimentale delle irregolarità, che rende forse meglio ragione della ricerca di un equilibrio tra le ragioni fondanti la disciplina ossia, da un lato, quella sostanziale di impedire l’accesso ai contratti pubblici a soggetti non meritevoli e, dall’altro, quella più formale di introdurre comunque un sistema trasparente di valutazione delle cause ostative.
A proposito delle dichiarazioni spettanti ai soggetti muniti del potere di rappresentanza, e prima di quest’ultimo approdo normativo, la giurisprudenza aveva già posto in più occasioni l’accento sulla necessità di valutare in concreto l’esistenza del potere stesso, facendo leva non solo sulle considerazioni sopra espresse, ma sulla lettura dello stesso art. 38, che fa sempre riferimento ad una situazione di effettiva gestione societaria (“amministratori muniti di poteri di rappresentanza”). E ciò al fine di “evitare, nell’ottica garantista dell’art. 38, comma 1, lett. c), che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza” (Consiglio di Stato, sez. V, 27 maggio 2014 n. 2715) ed in coerenza con l’art. 45 della direttiva CE 2004/18 che, facendo riferimento a “qualsiasi persona” che “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo” dell’impresa, sembra mirare, conformemente del resto all’orientamento generale del diritto dell’Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura.                                      Sulla scorta delle dette linee interpretative, non possono essere condivise le censure proposte contro l’operato dell’amministrazione e del primo giudice che hanno ritenuto sufficienti, ai fini dell’art. 38, le dichiarazioni presentate unicamente dall’amministratore delegato della B s.p.a.. Deve infatti evidenziarsi come la decisione dell’amministrazione sia frutto di una ponderazione complessiva della fattispecie in cui confluiscono i seguenti elementi:
a) l’amministrazione della società è attribuita al consiglio di amministrazione che può delegare le proprie attribuzioni ad uno o più dei suoi membri (art. 24 dello statuto), mentre la rappresentanza della società (art. 26) spetta al presidente del consiglio di amministrazione (o in sua assenza, al vicepresidente o agli amministratori delegati) e spetta pure agli amministratori espressamente delegati;
b) all’amministratore delegato sono stati “conferiti i più ampi poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione … e la legale rappresentanza della società come disposto dallo statuto sociale” (come si evince dalla visura camerale storica della B s.p.a., le cui 97 pagine evidenziano anche la vitalità dell’impresa);
c) il presidente del consiglio di amministrazione (nominato in data 14 novembre 2012) risiede in Giappone (tale fatto, che non emerge dalla visura camerale – dove si indica il solo suo domicilio, ed è solamente allegato, non è tuttavia oggetto di contestazione e meramente riportato come dato anche nella memoria conclusiva dell’appellante datata 2 maggio 2015).
Appare quindi come la valutazione sul concreto esercizio dei poteri di amministrazione e rappresentanza si sia fondata, da parte dell’amministrazione e del primo giudice, su una considerazione sostanziale dell’effettivo svolgersi dell’attività imprenditoriale. Pertanto, se può concordarsi sulla difesa dell’appellante dell’irrilevanza, per quanto attiene alle irregolari dichiarazioni ex art. 38, di un’espressa previsione esclusiva, deve tuttavia evidenziarsi come nel caso in esame queste siano state effettivamente prodotte a proposito dell’amministratore delegato, ossia al solo soggetto effettivamente inquadrabile nell’ambito normativo degli “amministratori muniti di poteri di rappresentanza”“.

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