TAR Reggio Calabria, 03.01.2014 n. 1

(sentenza integrale)

Il bando di gara richiedeva, con riferimento alla capacità tecnica per la fornitura di arredi rientranti nella c.d. prestazione secondaria, l’ “iscrizione alla C.C.I.A.A. per attività oggetto della fornitura o in uno dei registri professionali o commerciali di cui all’allegato XI C del D.lgs. n. 163/06” nonché la “dimostrazione di avere effettuato forniture similari a quelle oggetto della gara realizzate negli ultimi 3 anni per un importo di almeno € 510.000,00”.

Lamenta l’aggiudicataria che l’impresa xxx (che non possedendo i requisiti prescritti, ha inteso avvalersi di quelli dell’impresa Contract International s.r.l.), doveva essere esclusa in quanto l’iscrizione è un requisito soggettivo che non può essere oggetto di avvalimento. Per di più le obbligazioni previste nel contratto di avvalimento intercorso tra la xxx e la xxx sarebbero vaghe, generiche e sottoposte a condizione, sicché il contratto non sarebbe conforme al dettato dell’art. 88 DPR n. 207/10.

La censura è fondata sotto entrambi i profili.

Sotto il primo profilo il Collegio osserva che, per quanto il ricorso all’istituto dell’avvalimento non trovi ex art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006 espressi limiti in ordine ai requisiti acquisibili da altro operatore economico, nondimeno esistono condivisibili perplessità in ordine alla possibilità di un suo utilizzo generalizzato.

Può essere sufficiente a tal fine richiamare l’atto di Determinazione n. 2 del 1° agosto 2012 dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, ripreso e ribadito nella deliberazione n. 28 del 19 giugno 2013, in cui sono chiariti alcuni punti riguardanti l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento. In particolare, l’Autorità ha specificato che per partecipare ad una procedura selettiva per l’affidamento di un contratto di appalto pubblico è necessario che un concorrente sia qualificato, cioè in possesso di determinati requisiti richiesti dal bando. Questi si distinguono in due macro categorie: requisiti “generali” o “soggettivi” e requisiti “speciali” o “oggettivi”. I primi, attenendo alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile ricorrere all’avvalimento; i secondi fanno riferimento alle caratteristiche dell’operatore economico considerato sotto il profilo dell’attività espletata e della sua organizzazione.

A quest’ultima categoria appartengono i requisiti di capacità economico-finanziaria ed i requisiti di capacità tecnico-organizzativa che, di regola, possono formare oggetto di avvalimento.

Ciò posto – avverte l’Autorità – non è sempre agevole stabilire a quale delle due menzionate macro-categorie di requisiti è da ricondurre uno specifico requisito ed il problema si pone ad esempio proprio per l’iscrizione alla Camera di Commercio, che, secondo l’Autorità, è requisito non passibile di avvalimento. Chiarisce, infatti, l’Autorità che detta iscrizione “rappresenta l’adempimento di un obbligo posto dagli artt. 2195 e ss. del codice civile che garantisce la pubblicità legale delle imprese e di tutti gli atti ad esse connessi. La mancata iscrizione non può, quindi, essere supplita tramite l’iscrizione di altra impresa, attesa la natura squisitamente soggettiva dell’adempimento richiesto dalla norma”.

Erra, dunque, la difesa dell’impresa XXX allorché concentra le sue difese contro il ricorso incidentale sulla diversa e problematica questione dell’avvalimento della SOA e della certificazione di qualità.

Può aggiungersi che pure la giurisprudenza amministrativa, anche precedente alla determinazione dell’AVCP, ha stabilito che “in tema di gare di appalto pubblico, anche se all’istituto dell’avvalimento deve ormai essere riconosciuta portata generale, resta salva, tuttavia, l’infungibilità dei requisiti ex artt. 38 e 39 del codice dei contratti, in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione” tra cui proprio l’iscrizione camerale (così Cons. St., V, 10 luglio – 5 novembre 2012, n. 5595).

Ne consegue che la ricorrente XXX, non potendo giovarsi dell’avvalimento per acquisire il requisito dell’iscrizione alla Camera di Commercio, è carente dei requisiti previsti dal bando.

In ogni caso – così passando al secondo profilo, invero strettamente correlato al primo e che si reputa opportuno esaminare comunque, data la novità e problematicità della questione sollevata – il contratto di avvalimento difetta dei requisiti prescritti dall’art. 88 cit. reg..

Il primo comma di detto articolo stabilisce che “… il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:

a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;

b) durata;

c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento.”

Il contratto di avvalimento, che presenti, quindi, un tenore generico, senza la precisazione degli elementi qualificanti per dimostrare l’effettiva attribuzione del requisito (mezzi, personale, organizzazione, conoscenze), si presenta incapace di integrare uno schema minimale di diritti, obblighi e quindi garanzie per una sicura attuazione dell’avvalimento, e dunque dello stesso appalto pubblico, in condizioni di chiarezza e trasparenza.

D’altronde, sebbene possano essere oggetto di avvalimento anche requisiti di tipo immateriale, caratterizzati da un elevato grado di astrattezza, come ad esempio il possesso di un determinato fatturato, è pur vero che lo schema indicato dal regolamento presuppone pur sempre – secondo quanto prima riferito – che si tratti di un requisito di tipo oggettivo e non soggettivo.

Nel caso in esame, come puntualmente dedotto dalla ricorrente incidentale, le obbligazioni previste nel contratto di avvalimento sono, e non possono che essere, vaghe, visto l’oggetto cui si riferiscono (Punto 2: “L’impresa ausiliaria si impegna a consentire l’utilizzo del citato requisito”).

Infatti, come già opportunamente rilevato “In presenza di requisiti strettamente personali … l’oggetto di un eventuale contratto di avvalimento non può ritenersi giuridicamente possibile, in quanto non deducibile quale prestazione ai sensi degli art. 1173 e 1321 c.c.” (Cons. St., n. 5595/12, cit.)”

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