Consiglio di Stato, Sez. V, 27.01.2014 n. 412

(sentenza integrale)

Come la giurisprudenza anche della Sezione ha già avuto modo più volte di precisare, l’articolo 49 del d. lgs. 163/ 2006, in materia di avvalimento nelle gare di appalto, contempla un procedimento negoziale complesso composto dagli atti unilaterali del concorrente (lettera a) e dell’impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonché da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e l’impresa ausiliaria.

Le parti (ausiliata e ausiliaria) devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario altresì che risulti chiaramente che l’ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).

Si è inoltre affermato, con riferimento al contratto di avvalimento, che l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere – fin troppo – agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio) ».

In questa prospettiva, «la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti» (Cons. Stato Sez. VI, 13 giugno 2013,n. 3310 ; Sez. V, 10 gennaio 2013 n. 90 ; 6 agosto 2012, n. 4510; Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344).).

L’art. 88, primo comma, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ) ha recepito poi, a livello normativo, questi principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente [(…]) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».

L’esigenza di determinazione dell’oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto «nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante» (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956).

Ciò in quanto occorre soddisfare «esigenze di certezza dell’amministrazione», essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria «volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario» (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.).

Ciò posto in linea di principio, osserva il Collegio come nella specie con il contratto di avvalimento la società ausiliaria xxx si è impegnata verso la Castiello a mettere a sua disposizione, ai fini della partecipazione alla gara, «tutte le risorse, nessuna esclusa, per consentire l’esecuzione del lavoro, in particolare, parte dei requisiti, ovvero […] di essere in possesso del certificato UNI EN ISO 9001:2008 per i settori di attività»; analogamente, la xxx ha dichiarato al Comune di «obbligarsi nei confronti della concorrente e della Stazione Appaltante, a fornire i propri requisiti di ordine speciale dei quali è carente il concorrente e mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente nei confronti della Stazione Appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto».

Tali dichiarazioni non rispondono, alla luce di quanto sopra esposto, ai requisiti prescritti dalla legge che disciplina l’istituto, siccome del tutto generiche ed astratte.

Del tutto correttamente, pertanto, il primo giudice ha osservato che nella specie “il contratto è, in buona sostanza, una mera ripetizione del testo dell’art. 49, co. 2, d.lgs. n. 163/2006”, precisando che la giurisprudenza ha chiarito che «l’avvalimento, così come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta…. assumendo impegni assolutamente generici, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti…, garantendo l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati” e concludendo ,quindi ,che “poiché niente di ciò emerge dal contratto e dalla dichiarazione prodotta in sede di gara, la censura proposta con il quarto motivo di ricorso è fondata e la Castiello S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.”

Né la rilevata genericità degli impegni assunti con il contratto di avvalimento in questione può essere validamente superata dall’invocato progetto tecnico, mediante il quale sarebbe stato fornito “alla S.A. l’indicazione specifica delle procedure nonché del personale qualificato effettivamente forniti dall’ausiliaria”.

Per un verso, infatti, il rilievo sostanzia una “deduzione nuova……. sia sotto il profilo dell’indebito allargamento del thema decidendum, sia sotto il profilo della novità della produzione documentale” per cui, come esattamente eccepito dalla xxx, lo stesso è da ritenersi inammissibile.

Per altro verso, il rilievo si appalesa comunque inconducente, atteso che l’unica firmataria del progetto tecnico (e, dunque, l’unico soggetto a cui lo stesso può essere formalmente imputato) è la xxx di talché, sempre con esattamente osservato dalla xxx, giammai potrebbe da questo discendere l’effetto della formale e specifica messa a disposizione di risorse da parte dell’ausiliaria.

A ciò aggiungasi, che nel sistema normativo delineato dall’art. 49 del Codice dei contratti, le dichiarazioni di avvalimento ed il relativo contratto hanno natura e funzioni tipiche e, pertanto, non ammettono in linea di principio equipollenti e, tantomeno, di essere sostituiti da un mero progetto tecnico sottoscritto dalla sola impresa ausiliata.

Nella specie, infine, non può di certo trovare applicazione l’invocato art. 46, comma 1 bis, del medesimo Codice, atteso che l’omissione in cui è incorsa l’appellante integra la violazione dello specifico adempimento imposto direttamente dalla legge, ovvero dal combinato disposto degli articoli 49 del d. lgs. 163/2006 e 88 del d.p.r. 167/ 2010.

Contrariamente a quanto dedotto in ricorso, pertanto, l’Amministrazione era tenuta ad escludere l’impresa, e non a consentire la regolarizzazione degli atti in virtù del c.d. soccorso istruttorio, applicabile a carenze documentali di diversa natura.”

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