Avvalimento per le attestazioni di idoneità o iscrizioni ad albi professionali (Art. 49)

SeA no name miniCons. Stato, Sez. IV, 24.11.2014 n. 5805
(sentenza integrale)
(estratto)
In linea generale, l’istituto dell’avvalimento è volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione ad una gara.
Sul piano della finalità dell’istituto, esso è inteso a promuovere la concorrenza, ampliando la platea dei possibili partecipanti alle gare indette dalle amministrazioni pubbliche, consentendo a imprese di per sé sprovviste di determinati requisiti di fare propri quelli ad esse prestati da altri operatori economici.
Il limite di operatività dell’istituto, di per sé suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2014, nr. 135).
L’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto l’indeterminatezza del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d’ingresso alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 maggio 2014, nr. 2365).
In questa prospettiva la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente si appalesa inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti, senza che con ciò risulti violata la direttiva 2004/18/CE, il cui art. 47 precisa che in linea di massima, la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico può essere provata mediante una o più referenze; in altri termini, si riconosce ad un operatore economico la facoltà di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, dovendo egli dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti.
La previsione della direttiva è stata trasposta nel nostro ordinamento interno dall’art. 49 del d.lgs. nr. 163 del 2006, il quale prevede che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo attraverso il ricorso ai requisiti prestati da un’impresa ausiliaria con le modalità e i limiti sopra indicati.
Secondo la Corte di Giustizia UE (sez. V, sent. 10 ottobre 2013, in causa C-94/12) la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.
3.2. Tutto ciò premesso, e venendo all’esame di quanto contestato dalla appellante incidentale, la Sezione ritiene di aderire all’indirizzo giurisprudenziale che esclude l’ammissibilità del ricorso all’avvalimento per le attestazioni di idoneità e/o iscrizioni ad albi professionali, trattandosi di requisiti personali, spesso conseguenti a verifiche o prove d’esame, che non possono diventare oggetto di circolazione in favore di soggetti privi dell’abilitazione medesima.
Al riguardo, giova rammentare che nelle gare pubbliche il ricorso all’avvalimento è in linea di principio legittimo non ponendo la disciplina dell’art. 49 del d.lgs. nr. 163 del 2006 alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 (cc.dd. requisiti di idoneità morale) e 39 (cc.dd. requisiti professionali) dello stesso decreto; tali requisiti, infatti, non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento, riguardando invece la mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente – quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore – a partecipare alla gara d’appalto e ad essere quindi contraente con la pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2012, nr. 5595; in termini, anche Cons. Stato, sez. III, 15 novembre 2011, nr. 6040).
Siffatta conclusione, nella specie, risulta avvalorata anche dal particolare regime normativo dettato dalla normativa regolamentare E.N.A.C., da cui emerge il carattere personale dell’attestazione de qua, al punto da precludere a chiare lettere che la sua carenza possa essere supplita con l’avvalimento.
3.3. Stando così le cose si profila illegittima la lex specialis di gara nella parte, già impugnata dalla ricorrente in primo grado, in cui consentiva il ricorso all’avvalimento anche per il requisito in questione: ciò perché la mancanza di esso preclude in via assoluta l’esercizio dell’attività oggetto di affidamento, e pertanto la messa a disposizione di mezzi e strutture da parte dell’impresa ausiliaria si risolverebbe de facto in un esercizio integrale dell’appalto da parte di quest’ultima.
3.4. È appunto quanto avviene nel caso in esame, laddove la appellante principale ha evidenziato, per contestare l’asserita genericità e indeterminatezza dell’oggetto del contratto prodotto in gara, che tali caratteri avrebbero dovuto essere apprezzati tenendo conto della devoluzione in toto all’impresa ausiliaria dell’attività di handling cui è strumentale l’attestato di che trattasi; insomma, nella specie l’avvalimento costituiva un mero strumento per realizzare una forma di intermediazione dell’appalto al di fuori dei limiti fissati per il subappalto dall’art. 118 del d.lgs. nr. 163/2006.
Mentre, infatti, l’istituto in discorso è di soccorso al concorrente già in sede di gara, il subappalto è invece altra cosa, afferendo alla fase esecutiva ed essendo destinato eventualmente a compiersi solo dopo l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012, nr. 1726).
Al contrario, l’avvalimento previsto dall’art. 49 del Codice dei contratti pubblici implica che il concorrente, che abbia dichiarato di volersi avvalere delle risorse di una impresa ausiliaria, debba avere una disponibilità immediata di esse: come ben rilevato dalla giurisprudenza, a prescindere dalla forma contrattuale scelta, occorre che il concorrente possa usare le risorse dell’impresa ausiliaria per eseguire il contratto senza l’intermediazione della medesima impresa, col corollario che la disponibilità da questa assicurata al vincitore non può identificarsi nella mera possibilità dell’aggiudicatario di rivolgersi ad essa quale cliente per farle svolgere i lavori oggetto dell’appalto, atteso che un’interpretazione così lata del concetto di disponibilità si tradurrebbe in un subappalto generalizzato senza il rispetto dei limiti fissati in tema di dichiarazione e programmazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, nr. 3791).

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