Specificità del contratto di avvalimento (Art. 49)

admin-seaCons. Stato, sez. III, 11.07.2014 n. 3599
(sentenza integrale)
(estratto)
La giurisprudenza si è espressa costantemente nel senso che va esclusa dalla gara l’impresa che, ai fini della partecipazione, abbia prodotto un contratto di avvalimento nel quale manchi del tutto la puntuale indicazione delle risorse, dei mezzi o di altro elemento necessario che s’intende mettere a disposizione dell’impresa istante. (Consiglio di Stato, sez. V, 17/03/2014, n. 1322).
L’istituto dell’avvalimento può essere utilizzato anche per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di qualità, atteso che la disciplina del codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale; è tuttavia onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, e quindi alle sue caratteristiche, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità. (C.d.S., Sez. III, 07/04/2014, n. 1636). Solo in tal modo si può garantire l’effettiva corrispondenza tra fase di qualificazione e fase dell’esecuzione, evitando una mera circolazione di requisiti cui non corrisponde la concreta messa a disposizione di risorse reali (apparato organizzativo, mezzi, personale, prassi e altri elementi qualificanti l’azienda).
Pertanto, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull’effettività della messa a disposizione dei requisiti”. (Consiglio di Stato, Sez. VI, 13/06/2013, n. 3310). Vero è che l’istituto dell’avvalimento risponde all’esigenza della massima partecipazione alle gare, consentendo ai concorrenti che siano privi dei requisiti richiesti dal bando di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti; tuttavia, l’istituto va letto in coerenza con la normativa comunitaria che è volta sì a favorire la massima concorrenza, ma come condizione di maggior garanzia di sicura ed efficiente esecuzione degli appalti. Nel caso di specie, la dichiarazione resa dalla XXX s.p.a. afferma che l’impresa avvalente è autorizzata ad utilizzare il requisito di carattere tecnico-professionale relativo alla “fornitura e posa di un generatore di vapore con potenzialità superiore alla 10 T/h ed alla fornitura e posa di un impianto di trattamento dell’acqua ad osmosi con una portata superiore a 10 mc/h” e che l’impresa ausiliaria si impegna a fornire il predetto requisito di cui è carente il concorrente ed a mettere a disposizione per tutta la durata del contratto “le risorse necessarie”, nei modi e nei limiti stabiliti dall’art. 49 l.gs n. 163/2006. Su questo punto, la dichiarazione dell’ausiliaria si limita a ricalcare l’astratta previsione normativa di cui all’art. 49, comma 2, lett. a) e d) del codice dei contratti; non viene indicato, però, in cosa consiste il trasferimento di tali “risorse necessarie”, che restano del tutto indeterminate.
Né vale a giustificare il tenore generico del contratto, l’affermazione di XXX S.p.A. che il modulo predisposto dalla stazione appaltante avrebbe avuto un effetto fuorviante. Non può sussistere un legittimo affidamento in un modulo di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante che contrasti con l’obbligo imposto dalla norma. L’astratta previsione dell’art. 49, comma 2, lett. a) e d) del codice dei contratti comporta l’onere di dare contenuto concreto alle locuzioni “requisiti” e”risorse necessarie”: quest’ultima espressione non risulta, nella specie, oggetto di specificazione alcuna, in quanto la dichiarazione resa ricalca in modo tautologico l’astratta previsione normativa”.

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