TAR Torino, 19.03.2014 n. 472

(sentenza integrale)

(estratto)

Ritiene il collegio, in linea con la più recente giurisprudenza amministrativa, che tali pattuizioni non abbiano ottemperato alla predetta prescrizione del disciplinare di gara, non potendosi ritenere adeguatamente assolto l’obbligo di puntuale indicazione delle “risorse“.

Al riguardo, è principio condiviso dalla Sezione quello secondo cui l’istituto dell’avvalimento previsto dall’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in linea generale, può anche essere utilizzato per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di “qualità”, atteso che la disciplina del codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, dotato di portata tendenzialmente generale. In tal caso, tuttavia, è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si sia impegnata semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma abbia assunto l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie dotazioni aziendali e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi imprenditoriali qualificanti).

In tal senso viene in rilievo uno specifico precedente del Consiglio di Stato (sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344) che ha affrontato un caso analogo a quello qui in esame, in cui è stato ritenuto che il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara non potesse considerarsi sufficiente, atteso che esso si limitava a prevedere la disponibilità (generica e astratta) della certificazione ISO posseduta dall’impresa ausiliaria, accompagnata dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante; mentre non emergeva in alcun modo nel contratto un chiaro impegno dell’impresa ausiliaria di fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva concessa. Né poteva ritenersi che tale impegno comprendesse, implicitamente, anche quello relativo alla concreta “cessione” dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione. Detto obbligo esecutivo, poi, non poteva ritenersi derivante nemmeno dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante (sulla stessa scia del precedente testé citato si collocano Cons. St. sez. III 15 novembre 2011, n. 6040 e 29 ottobre 2012, n. 5512; Cons. St., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510).

5.4 In senso analogo si sono pronunciati anche T.A.R. Napoli, sez. VIII, 25 febbraio 2011, n.1209, secondo cui “l’avvalimento dell’attestazione SOA sottende necessariamente una totale o parziale carenza in capo all’impresa concorrente di risorse (economico-finanziarie e/o tecnico-organizzative) necessarie all’esecuzione dei lavori previsti in appalto e possedute dall’impresa ausiliaria; attraverso l’avvalimento, dette risorse, e non il mero documento certificativo della qualificazione all’esecuzione dei lavori pubblici (che delle prime costituisce la sintesi espressiva) devono essere messe a disposizione in tutto o in parte dell’impresa ausiliata, a seconda della relativa carenza“; T.A.R. Napoli, sez. I, 2 febbraio 2011 n. 644, secondo cui “la messa a disposizione di requisiti (soggettivi ne astratti), cioè svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, snatura e stravolge l’istituto dell’avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara“; T.A.R. Piemonte, sez. I, 15 gennaio 2010 n. 224, secondo cui “non pare ammissibile ..che si crei una sorta di circolazione di certificazioni astratte , e cioè che un’impresa la quale ottenga una certificazione di qualità possa “prestare” indefinitamente tale certificazione a chiunque, senza contestualmente rendere parti di servizio né mettere a disposizione strutture organizzative, finendo per creare un “certificato” vuoto soggetto a circolazione indefinita ed altrettanto indefinitamente invocabile da terzi, pacificamente privi del requisito di qualità, senza ulteriori e contestuali legami tra impresa ausiliaria e ausiliata” (si veda da ultimo anche T.A.R. Piemonte sez. I, 16 giugno 2011, n. 631).

6. Il collegio ritiene di dover confermare tali principi anche con riferimento al caso di specie, sicché, reiterando gli approdi segnati dalla giurisprudenza sopra richiamata, deve ritenersi che il contratto di avvalimento prodotto in sede di gara dalla XXX s.r.l. non avrebbe dovuto essere considerato sufficiente dalla stazione appaltante, atteso che esso si limitava a prevedere la disponibilità (generica e astratta) dell’attestazione SOA posseduta dall’impresa ausiliaria, accompagnata dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, mentre dallo stesso non emergeva in termini concreti l’impegno dell’impresa ausiliaria di fornire specifiche strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva concessa; né poteva ritenersi che l’impegno riferito alla qualifica comprendesse, implicitamente, anche quello relativo alla effettiva e dettagliata “cessione” dei mezzi organizzativi correlati al conseguimento della certificazione.

7. E’ utile chiarire, sul punto, che l’art. 88, comma 1, lett. a), d.p.r. n. 207/10 e il correlato obbligo di specifica identificazione delle singole risorse prestate si applica ai soli contratti pubblici di lavori (quale quello qui in esame), con la conseguenza che mentre per questi non può prescindersi da un contratto di avvalimento ad oggetto determinato, per i soli contratti relativi a servizi e forniture può ritenersi sufficiente un contratto di avvalimento ad oggetto determinabile, ai sensi del principio generale di cui al ricordato art. 1346 c.c.. Non deve indurre in inganno, pertanto, il minor rigore applicato dalla giurisprudenza nel vagliare la determinatezza del contenuto del contratto di avvalimento in ipotesi – diverse da quella qui in esame – riferite alle categorie contrattuali da ultimo menzionate (cfr. in tal senso T.A.R. Lazio, sez. III 11 aprile 2013, n. 3672).

8. E’ stato peraltro chiarito dalla giurisprudenza che in casi del tipo per cui è causa l’oggetto dell’avvalimento non potrebbe essere determinato aliunde, assumendo cioè a riferimento l’attestazione SOA di qualificazione dell’ausiliaria, proprio perché ciò non si evince né espressamente dalla volontà contrattuale delle parti, le quali fanno genericamente riferimento alle risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto, senza specificarle; né dall’art. 88 del Regolamento il quale – oltre a ribadire in maniera insistita e con forme aggettivali reiterate l’obbligo di dettagliata indicazione delle risorse (che deve risultare in maniera “compiuta .. esplicita .. esauriente.. determinata e specifica“) – non contempla la determinazione per relationem delle risorse e dei mezzi prestati dall’ausiliaria (Cons. St., sez. III 29 ottobre 2012, n. 5512); né, infine, dall’art. 49 del d.lgs. 163/2006, che espressamente distingue l’indicazione dell’attestazione SOA dell’impresa ausiliaria da quella dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.

9. La stessa giurisprudenza ha peraltro stigmatizzato che la messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento concreto con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l’istituto dell’avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (Cons. St., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510).

Nel caso specifico il bando di gara, pur non imponendo uno specifico obbligo di indicazione dettagliata delle risorse, riproduceva la dizione legislativa (art. 49 d.lgs. 163/2006) e quindi andava inteso alla luce della normativa regolamentare di riferimento (dpr 207/2010), come interpretata dalla richiamata giurisprudenza.

10. Ai fini che qui interessano, deve ancora soggiungersi che la stessa direttiva 2004/18/CE prevede, all’art. 47 (per i requisiti di capacità economica e finanziaria) e all’art. 48 (per i requisiti di capacità tecnica e professionale), che l’operatore economico che per i requisiti prescritti fa affidamento sulle capacità di altri soggetti deve provare all’amministrazione aggiudicatrice di disporre dei mezzi e delle risorse necessarie: in particolare, per quanto specificamente riguarda i requisiti di capacità tecnica e professionale di cui ora ci si sta occupando, egli deve provare “che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie” (art. 48, Par. 3).

La direttiva è altresì attenta a che la disponibilità di mezzi sia effettiva e continua (arg. ex art. 52 Par. 1 e consid. 45) ed è chiaro che un generico impegno a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse necessarie, pur apparentemente soddisfacendo la lettera dell’art. 48 Par. 3 della direttiva, ne viola lo spirito ed il significato.

11. L’impostazione in commento – fedelmente recepita dal citato art. 88 del dpr 207/2010 – non comporta un inutile aggravio del procedimento, né violazione dei principi di economicità e proporzionalità dell’azione amministrava, essendo invece ragionevolmente preordinata a garantire la stazione appaltante circa l’effettivo possesso da parte dell’impresa ausiliata, non del solo documento certificativo dell’astratta idoneità (di altra impresa) all’esecuzione di lavori pubblici, bensì dei concreti requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria prescritti dalla legge di gara e attestati da quella certificazione; né la riferita impostazione integra alcuna disparità di trattamento tra concorrenti, non essendo comparabile la situazione del concorrente che partecipi alla gara utilizzando risorse “proprie” con quella del concorrente che, invece, vi partecipi utilizzando risorse “altrui”, dovendo a tal fine dimostrare di averne acquistato la concreta disponibilità sia giuridica che materiale (cfr. A.V.C.P. parere n. 34 del 13 marzo 2013).

12. Infine, proprio al fine di evitare il pericolo che l’avvalimento possa tradursi in una mera circolazione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con le risorse sottostanti, diventa cruciale il passaggio, come più volte sottolineato dalla giurisprudenza, dell’attenta verifica da parte della stazione appaltante della “prova dell’effettiva disponibilità delle risorse prestate”. Verifica che presuppone, in primis, una specificazione dei mezzi prestati.

13. Va da sé che le lacune rilevate nel contratto di avvalimento avrebbero impedito nel caso di specie alla stazione appaltante di prestare soccorso istruttorio alla controinteressata, ex art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006, in quanto detto rimedio avrebbe dato adito non già ad una richiesta di chiarimenti sull’effettiva portata delle dichiarazioni rese, sul presupposto della non piena intellegibilità del loro significato, bensì ad una non consentita integrazione ex post della dichiarazione negoziale dell’ausiliaria, tramite inserimento nel contratto di avvalimento degli elementi mancanti (cfr. da ultimo Cons. St., Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

14. Non ha pregio, infine, la circostanza – posta in luce dalla difesa della controinteressata – che in altre procedure di gara contratti di identico tenore rispetto a quello qui vagliato non abbiano impedito l’ammissione alla gara dell’impresa: è evidente, infatti, che pregresse condotte contra legem non possono valere a sanare l’ulteriore reiterazione di atti illegittimi da parte dell’amministrazione (Cons. St., sez. VI, 09 giugno 2009, n. 3557 e 22 novembre 2010, n. 8117); così come è chiaro che, essendo una sola la soluzione conforme a legge rispetto ad un potere vincolato, non può essere invocata una condizione di ingiustificata disparità di trattamento da parte di colui a cui la norma sia stata correttamente applicata.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

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