Specificità del contratto di avvalimento: limiti (Art. 49)

Cons. Stato, sez. V, 27.04.2015 n. 2063
(sentenza integrale)

“Osserva la Sezione che il limite di operatività dell’istituto dell’avvalimento, di cui all’art. 49 comma 2, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).
E’ quindi pacificamente insufficiente allo scopo la pedissequa riproduzione, nel testo del contratto di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” o espressioni equivalenti.
L’art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 207 del 2010 (secondo il quale il contratto di avvalimento “deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente…le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”), non può tuttavia essere inteso in senso troppo restrittivo, come se la norma richiedesse una elencazione dettagliata ed analitica di tutte le risorse prestate, atteso che l’art. 49, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 163 del 2006 si limita a prevedere che l’impresa ausiliaria debba presentare una dichiarazione con cui si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto “le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
L’istituto dell’avvalimento è quindi volto ad assicurare l’effettività dell’impegno assunto con il contratto, a tutela sia dell’interesse pubblico che fa capo alla stazione appaltante (e che potrebbe essere eluso, se fosse consentito il ricorso a clausole generiche), sia delle regole di fondo dell’autonomia privata, secondo le quali la serietà dell’intento e la concretezza dell’obbligo, quali si manifestano nell’oggetto e nella causa negoziale, sono condizioni necessarie perché l’accordo delle parti produca l’effetto vincolante tipico dell’atto di autoregolamento.
Per potersi avvalere dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto è quindi necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento che dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante, che l’impresa ausiliaria medesima presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, richiedendo l’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 88, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207 del 2010 che il contratto di avvalimento soddisfi l’esigenza di determinazione dell’oggetto riportando in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310).
Il concorrente ha, pertanto, l’onere di dimostrare che l’impresa ausiliaria si impegna non semplicemente a ‘prestargli’ il requisito richiesto quale mera entità astratta, né a ‘prestargli’ alcuni mezzi, ma che assume l’obbligazione di mettere a sua disposizione tutte le risorse e l’apparato organizzativo che hanno giustificato l’attribuzione di quella specifica qualificazione SOA.
Nel caso di specie i contratti di avvalimento di cui trattasi riportano la seguente dizione: “…l’impresa ausiliaria si obbliga, tanto nei confronti dell’impresa concorrente quanto nei confronti dell’E.S.S. S.p.A., a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto e sino al collaudo dello stesso, le proprie risorse di carattere economico, finanziario ed organizzativo, nonché il proprio personale dipendente e le proprie attrezzature, tutte necessarie per l’esecuzione dei lavori” delle rispettive e specificamente indicate categorie; inoltre le imprese ausiliarie si sono impegnate a concedere all’impresa concorrente di avvalersi delle loro attestazioni SOA specificamente indicate con il loro numero identificativo.
Ritiene il collegio che le clausole contenute in detti contratti di avvalimento non siano assimilabili ad una generica messa a disposizione delle risorse, e che essi siano sufficientemente analitici e dettagliati e tali da consentire alla s.a. la loro individuazione ed il controllo sulla effettività delle stesse (Consiglio di Stato, Sezione V, 23 ottobre 2012, n. 5408).
Dal contemperamento del disposto dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 207 del 2010 ritiene il collegio che possa evincersi che l’obbligo di specificità non debba spingersi sino all’identificazione dei mezzi d’opera, all’indicazione delle qualifiche professionali ed al numero del personale, quando sia comunque soddisfatto il fine che costituisce la ratio della normativa in materia, che è quello di rendere coercibile l’impegno formalmente assunto dall’ausiliaria.
Nel caso di specie il perseguimento di detto fine è assicurato dalla indicazione della messa a disposizione del personale ed attrezzature necessari per l’esecuzione dei lavori delle categorie in questione, la cui disponibilità è comprovata dalla SOA, che fa riferimento alle attrezzature, ai mezzi d’opera ed all’equipaggiamento tecnico riguardanti i beni destinati all’esecuzione dei lavori, dei quali sono fornite le essenziali indicazioni identificative, verificati, mentre pure del personale la SOA deve verificare l’effettiva disponibilità.
L’art. 79, comma 8, del d.P.R. n. 207 del 2010 con riguardo ai requisiti d’ordine speciale occorrenti per la qualificazione precisa che “L’adeguata attrezzatura tecnica consiste nella dotazione stabile di attrezzature, mezzi d’opera ed equipaggiamento tecnico riguardante esclusivamente il complesso di beni specificamente destinati alla esecuzione di lavori, in proprietà o in locazione finanziaria o in noleggio, dei quali sono fornite le essenziali indicazioni identificative. Detta dotazione contribuisce al valore della cifra di affari in lavori di cui al comma 2, lettera b), effettivamente realizzata, ….”.
Le risorse di cui trattasi devono quindi nel caso di specie ritenersi integrate dalle qualificazioni SOA delle imprese ausiliarie.
Le ausiliarie non si sono quindi impegnate semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, avvalendosi della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o vaghe espressioni similari) ma hanno espressamente assunto un impegno sufficientemente specifico a garantire all’impresa avvalente, con le proprie risorse di carattere economico, finanziario ed organizzativo, nonché con il proprio personale dipendente e le proprie attrezzature, fornendo, quindi, elementi di certezza circa la sussistenza dei mezzi e delle risorse presupposte e collegate alla certificazione SOA richiesta, che, ad avviso del collegio, erano sufficienti a rendere coercibile l’impegno assunto.
Le complessive indicazioni contenute in detti contratti può quindi ritenersi che non fossero in contrasto con il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato (cui in precedenza è stato fatto cenno) che, in materia, prevede che le parti devono impegnarsi a mettere a disposizione non già i requisiti quali meri valori astratti, ma le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità.”

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