Cons. Stato, sez. V, 29.10.2014 n. 5377
(sentenza integrale)
(estratto)
L’Adunanza Plenaria n. 23 del 16 ottobre 2013 ha chiarito la portata dell’articolo 38, nel senso della doverosa prevalenza dell’interpretazione tassativa e non analogica delle cause di esclusione, sottolineando che “gli obblighi di dichiarazione dei partecipanti alla gara si individuano con stretto rinvio ai contenuti prescritti all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006”, aggiungendo che, “qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la omessa dichiarazione ex art. 38, ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”.
Assume l’appellante principale che erroneamente la sentenza non avrebbe apprezzato la censura di mancata esclusione dell’aggiudicataria malgrado la violazione delle norme in materia di avvalimento, avendo indicato nell’ambito dello strumento dell’avvalimento, come imprese ausiliarie, due società facenti parte del medesimo gruppo societario e non avendo prodotto il contratto di avvalimento ma solamente la dichiarazione attestante il legame di gruppo.
Anche questo motivo è infondato.
Stabilisce l’art. 49, comma 2, lett. g), del d. lgs. n. 163 del 2006 che “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”.
E’ chiaro che la disposizione normativa richiamata ha accordato un regime probatorio e documentale semplificato in favore delle imprese appartenenti al medesimo gruppo societario, senza limitarne la portata alle sole imprese ausiliarie “controllanti” o direttamente “partecipanti” e ancora “capogruppo”, come assume l’appellante principale.
Tale impostazione risulta avvalorata dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810) che ha chiarito che non sussiste l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente, in base alla disposizione di cui all’art. 49, co. 2, lett. g), cit., una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.
In conclusione, nell’attuale sistema normativo in materia di appalti pubblici ed in coerenza con le disposizioni comunitarie in tema di avvalimento, non sussistono limiti di tipo soggettivo in ordine all’impresa ausiliaria e ai legami tra essa e l’impresa ausiliata ed è consentito l’avvalimento all’interno del gruppo, qualunque sia la posizione nel gruppo, controllata o controllante.

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