Verifica di anomalia “parcellizzata” in ipotesi di Accordo quadro

Consiglio di Stato, sez. III, 25.10.2022 n. 9117

5.1 – Assume rilievo dirimente il primo motivo di appello, che ripropone la questione della anomalia dell’offerta come ritenuta dalla A.S.L., avendo il TAR escluso la possibilità di compensare l’anomalia dell’offerta relativa a uno dei servizi oggetto di affidamento con il surplus di utile di impresa che – pacificamente – era emerso per altro servizio all’esito della stessa verifica di anomalia, ritenendo dunque legittima la verifica “parcellizzata” (ossia condotta separatamente per ciascuno dei quattro servizi oggetto dell’appalto, anziché globalmente sull’intera offerta dell’odierna appellante), secondo un orientamento diffuso nella giurisprudenza di primo grado volto a sancire che nell’ipotesi di un accordo – quadro, anche se basato su di un’offerta ad unico ribasso, non sarebbe corretto sia tecnicamente che giuridicamente valutare la congruità dell’offerta con riferimento ai criteri cristallizzati per l’appalto “classico” poiché nell’accordo quadro non vi è alcuna certezza in ordine alla quantità di prodotti e lavori che nel tempo dovranno essere acquisiti, di modo che per i singoli ribassi percentuali offerti per i servizi previsti dal listino dell’accordo quadro occorrerebbe valutare, oltre che il ribasso medio finale offerto, anche l’autonoma sostenibilità di ciascuno di essi (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2020, n. 575; T.A.R. Bari, sez. II, 22 agosto 2017, n. 932).
5.2 – Il Collegio ritiene peraltro che la predetta deroga al consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui la verifica di congruità dell’offerta ha carattere globale e onnicomprensivo, non possa essere condivisa, alla stregua di un criterio di massima partecipazione alle pubbliche gare rispondente, quale corollario, ai superiori principi costituzionali ed euro-unitari di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione – che postulano necessariamente la necessità di scegliere la migliore offerta – nonché dell’ulteriore principio costituzionale ed euro-unitario di libertà d’iniziativa economica privata in condizioni di piena concorrenza, che reclama la libertà imprenditoriale ed organizzativa dell’imprenditore nei limiti della legge e, quindi, la correlativa responsabilità riferita all’accettazione del conseguente rischio d’impresa.
5.3 – Infatti, come affermato in dottrina e giurisprudenza, l’accordo quadro, stante la sua natura di contratto normativo destinato non a far sorgere obbligazioni tra aggiudicatario e stazione appaltante con oggetto l’esecuzione di determinate prestazioni, ma soltanto a stabilire tra le parti le condizioni alle quali saranno svolte dall’aggiudicatario eventuali prestazioni future nel momento in cui l’Amministrazione dovesse averne l’esigenza, ha in sé un’ineliminabile componente aleatoria, pur temperata dal ritenuto obbligo per la stazione appaltante di fissare la quantità massima di prestazioni che potranno essere attivate in esecuzione dell’accordo quadro, nonché di stabilire la base d’asta sulla base del fabbisogno stimato in esito a un’analisi “storica”.
5.4 – In tal senso, il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all’Amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l’operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni, e pertanto non ha la certezza di fornire integralmente il servizio nei confronti delle amministrazioni contraenti per il solo fatto dell’aggiudicazione della gara sull’accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall’accordo quadro medesimo.
5.5 – Ne discende che, ai fini del giudizio sulla sostenibilità dell’offerta economica (che resta unitaria) occorrerà verificare se la stessa sia congegnata in modo da consentire all’aggiudicatario di eseguire tutte le prestazioni oggetto dell’accordo quadro senza andare, complessivamente, in perdita, mentre l’ipotesi che ne siano poi ordinati solo alcuni (o anche nessuno, attesa la mancanza di un obbligo della stazione appaltante di affidare una percentuale minima delle prestazioni oggetto dell’accordo) rientra nella “fisiologia” di questo tipo contrattuale e, quindi, nell’ordinario “rischio d’impresa” che l’aggiudicatario decide di assumere stipulando l’accordo quadro.
5.6 – Il primo motivo del primo appello in epigrafe è pertanto fondato, dovendo ritenersi che lo stesso approccio dal quale nella specie ha preso le mosse la verifica di congruità dell’offerta dell’odierna appellante (condiviso dal giudice di primo grado) non sia conforme ai principi base discendenti dalla normativa nazionale ed eurounitaria in materia.

Riferimenti normativi:

art. 54 d.lgs. n. 50/2016

art. 97 d.lgs. n. 50/2016