Archivi tag: stazione appaltante

Sentenze

Chiarimenti della Stazione Appaltante e limite integrativo o modificativo della lex specialis di gara

Consiglio di Stato, sez. V, 02.01.2024 n. 50

I chiarimenti nn. 42 e 89 hanno quindi rispettato “il limite del carattere necessariamente non integrativo né modificativo della disposizione di gara oggetto di interpretazione (limite che deriva dai principi di trasparenza, pubblicità e “par condicio” nelle gare di appalto quali presidi di matrice comunitaria della regolarità delle procedure di affidamento)”, che impone che “il chiarimento non possa forzare e andare oltre il possibile ambito semantico della clausola secondo uno dei suoi possibili significati” (Cons. St., sez. III, 23 novembre 2022 n. 10301).
Piuttosto attraverso detti chiarimenti la stazione appaltante ha specificato la declinazione del vincolo di partecipazione fra le due indicate dalla giurisprudenza (nel senso maggiormente riduttivo della portata dello stesso e quindi ampliativo delle facoltà di partecipazione alla gara), non andando quindi a innovare la portata del vincolo.
La necessità di svolgere detta precisazione, avvertita dagli operatori economici che hanno formulato i quesiti e dalla stazione appaltante che ha reso i chiarimenti, è ancorata alla non univoca interpretazione riservata al vincolo, come testimoniato dalla (copiosa) giurisprudenza (su cui infra) che interpreta la portata soggettiva del vincolo in modo difforme, sia sull’an dell’estensione sia sul quomodo.
I chiarimenti de quo pertanto non solo non sono andati oltre all’ambito semantico della lex specialis, presupponendo piuttosto la stessa, ma neppure hanno comportato una modificazione del significato della stessa, non avendone mutato il contenuto, il senso e la ratio (Cons. St., sez. III, 7 gennaio 2022 n. 64).
Nel caso di specie poi non solo la stazione appaltante non ha modificato la lex specialis ma ne ha piuttosto chiarito il contenuto, rendendo più trasparenti le previsioni di gara senza che sia ravvisabile alcun conflitto con il tenore della lex specialis (Cons. St., sez. V, 16 marzo 2021 n. 2260), così soddisfando le esigenze di trasparenza che costituiscono il corollario del principio di parità di trattamento (CGUE, sez. IX, 2 maggio 2019 n. 309).
La mancanza di innovatività dei chiarimenti resi è attestata anche dal fatto che, in mancanza di essi, l’Amministrazione non avrebbe potuto interpretare diversamente la lex specialis. Ciò in quanto, in presenza di una difformità di interpretazione del vincolo, una in senso riduttivo dello stesso, e quindi ampliativo delle possibilità di partecipazione, e una ampliativa dello stesso, e quindi riduttiva delle possibilità di partecipazione, la stazione appaltante non avrebbe potuto che adottare la prima. L’obbligo di trasparenza impone infatti non solo che “tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione” ma anche che quelle inerenti l’applicazione di cause limitative della partecipazione e/o dell’aggiudicazione debbono essere formulate “in maniera chiara, precisa e univoca” dalla legge e dalla disciplina speciale della singola gara, senza poter di contro essere desunte sulla base di una mera interpretazione estensiva (CGUE, sent. 10.11.2016, in cause C-140/16, C-697/15, C-162/16).
Infatti la trasparenza delle regole di gara è strumentale a tutelare l’interesse alla partecipazione dei singoli operatori economici, in modo da consentire agli stessi di presentare un’offerta ammissibile e competitiva (CGUE, sez. IX, 2 giugno 2016, C- 27/15), sicché la trasparenza delle regole di gara, e in particolare delle regole la cui violazione determina l’espulsione dalla gara, è una condizione di competitività della stessa: regole incerte non solo disincentivano la partecipazione ma la impediscono in quanto non mettono le imprese nelle condizioni di presentare un’offerta ammissibile.
Se non viene espressa in modo chiaro (sulla base della lex specialis e della legge) una regola che impedisce la partecipazione, le esigenze di trasparenza impongono comunque di consentire ai concorrenti di sanare la propria posizione (CGUE, sez. IX, 2 maggio 2019 n. 309) e di scegliere, fra le varie interpretazioni possibili del bando di gara, quella che più privilegia la partecipazione, così saldando le regole di trasparenza con il principio del favor partecipationis, che impone, quando trattasi di clausole che possono condurre all’esclusione dell’offerta, di preferire, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola contenute in un bando o in un disciplinare di gara, la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti (Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2023 n. 1589). […]
In presenza di chiarimenti il principio di affidamento dell’operatore economico risulta decisivo, atteso che esso si è organizzato per partecipare alla gara nel senso espressamente declinato dalla stazione appaltante, sicché il vincolo di partecipazione non può essere interpretato diversamente, in danno del concorrente.
In termini, proprio su un caso analogo, “il principio di affidamento, correlato alla precisione del chiarimento reso dalla stazione appaltante risulta decisivo, sul piano del fatto, ai fini della esclusione, nella specie, del limite in danno delle società infragruppo”, che aggiunge “ancorché non meriti di essere condiviso, per le vicende ancora regolate dall’art. 51, comma 3 d. lgs. n. 50/2016, l’intendimento di una (già) necessaria indicazione espressa in re della legge di gara” (Cons. St., sez. V, 1 settembre 2023 n. 8127).

ANAC, News

Qualificazione Stazioni Appaltanti immediatamente operativa senza attendere nulla osta

L’Autorità ricorda che dal 1 luglio 2023 diventerà obbligatoria la qualificazione delle Stazioni Appaltanti ai sensi dell’art. 63 D.Lgs. 36/2023 per appaltare opere pubbliche d’importo superiore ai 500.000 euro ed acquistare beni e servizi sopra i 140.000 euro.

Le Stazioni Appaltanti che non hanno presentato domanda di qualificazione (l’iscrizione è immediatamente operativa senza bisogno di attendere nulla osta, precisa ANAC) non potranno ottenere il rilascio del CIG (codice identificativo gara).

Per favorire l’organizzazione delle stazioni appaltanti e razionalizzare l’avvio del sistema evitando disservizi, secondo quanto stabilito dal Comunicato del Presidente del 17 maggio 2023, è disponibile già dal primo giugno sul sito di ANAC il servizio Qualificazione delle stazioni appaltanti che consente l’invio della domanda di iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate.

Non è necessaria la qualificazione per l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori.

Per approfondimenti, FAQ e Manuale:

Qualificazione Stazioni Appaltanti: istruzioni operative per l’uso, manuale utente, FAQ domande frequenti ANAC

Fonte: sito ANAC

Domande | Risposte

Qualificazione Stazione Appaltante : è possibile stipulare convenzioni con più centrali di committenza, soggetti aggregatori e stazioni uniche appaltanti ?

Quesito: Può un Comune, non capoluogo di Provincia, stipulare più convenzioni con centrali di committenza, soggetti aggregatori qualificati e stazioni uniche appaltanti? Nel caso pratico, può un Comune che ha già una convenzione in essere stipulata con una SUA (Stazione Unica Appaltante), stipulare anche un’altra convenzione con un’altra centrale di committenza o un’altra SUA? La condizione si pone oggi per l’ente per motivazioni soprattutto legate all’attuazione dei finanziamenti PNRR. Nello specifico, con riferimento all’art. 52 comma 1 lett. a) del D.L. 77/2021, i comuni non capoluogo di provincia per procedere all’acquisizione di lavori, servizi e forniture per procedure inerenti opere finanziate con il PNRR e PNC hanno l’obbligo di ricorrere alle forme di aggregazione previste dall’art. 37 comma 4 del Codice dei Contratti. Considerato le diverse opere finanziate e le scadenze imposte dal PNRR sarebbe utile per il Comune avere più possibilità per l’espletamento delle gare con diversi soggetti e quindi stipulare più convenzioni, tipo due o tre con i soggetti di cui al comma 4 dell’art. 37?

Risposta: In merito al quesito posto si rileva che l’art 37 comma 4 non preclude al comune non capoluogo di provincia di rivolgersi esclusivamente ad una centrale di committenza per l’approvvigionamento dei propri beni e servizi. Pertanto nulla osta a che un’amministrazioni in base ai propri fabbisogni ed ambiti di intervento possa aderire e convenzionarsi con diverse centrali di committenza purché nei singoli atti convenzionali venga indicato l’oggetto e l’ambito di intervento della centrale di committenza. (Parere MIMS n. 1695/2022)

    PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it. 

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

    Accettazione privacy*

    Sentenze

    Responsabilità precontrattuale “pura” (da comportamento) della Stazione Appaltante – Mancata stipulazione del contratto – Danni risarcibili – Onere della prova (art. 32 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Napoli, 28.02.2020 n. 929

    Secondo consolidati principi giurisprudenziali sussiste una responsabilità precontrattuale in capo alla P.A. che, omettendo di stipulare un contratto con un soggetto già individuato come affidatario, attraverso il completamento della procedura di evidenza pubblica giunto sino a proclamare l’impresa aggiudicataria, disponga poi la revoca (sia pur legittima), avendo ingenerato nella controparte il legittimo affidamento relativo alla futura conclusione del contratto.
    In tal caso si configura in capo alla P.A. una responsabilità precontrattuale per la lesione dell’altrui libertà negoziale, realizzata attraverso un comportamento doloso o colposo, ovvero mediante l’inosservanza del precetto di comportamento secondo buona fede. La responsabilità deriva dalla condotta amministrativa, se non nella fase delle trattative, comunque in una fase precedente alla conclusione del contratto, che si ricollega a un comportamento scorretto tenuto da una parte negoziale, ai danni dell’altra (cfr.: T.a.r. Lazio Roma II, 9.7.2018, n. 7628, Cons. Stato, sez. VI, n. 633 del 2013 e sez. IV, n. 744 del 2014).
    Con riferimento alla pubblica amministrazione, sono ormai superate le posizioni che nutrivano dubbi sull’astratta configurabilità di una sua culpa in contraendo nell’esercizio dell’attività contrattuale , rilevandosi che i pubblici poteri sono tenuti non solo al rispetto dei principi costituzionali di imparzialità, buona amministrazione e buon andamento (art. 97 Cost.) nell’espletamento della propria azione, ma anche all’osservanza della clausola di buona fede nei rapporti instaurati con il privato, al fine di tutelarne il legittimo affidamento.
    Il principio di buona fede è posto a presidio non solo dell’aspettativa della conclusione del contratto ma prima ancora, della correttezza e lealtà delle trattative poiché costituisce la misura dei poteri legittimamente esercitabili dalle parti, sia che operi come principio “atipico”, sia che risulti specificato da obblighi di protezione, non solo nei rapporti tra individui ma anche con organizzazioni complesse, quali la pubblica amministrazione, che rispettano procedure predeterminate. Ne consegue la configurabilità di una responsabilità di tipo pre-contrattuale per violazione di norme imperative che pongono “regole di condotta”, da osservarsi durante l’intero svolgimento della procedura di evidenza pubblica: le regole ‘di validità’ e ‘di condotta’ operano in quest’ottica su piani distinti, non essendo necessaria la violazione delle regole di validità per aversi responsabilità precontrattuale, mentre l’inosservanza delle regole di condotta può non determinare l’invalidità delle procedure di affidamento.
    L’applicabilità dei principi e delle regole privatistiche sulla responsabilità precontrattuale (artt. 1337 e 1338 c.c.) al rapporto tra pubblica amministrazione e privato si colloca nel processo di progressiva erosione dell’area di privilegio della p.a. e di attrazione di quest’ultima alla disciplina di diritto comune, nei limiti della compatibilità: in assenza di disciplina speciale ed in coerenza con l’istanza di uguaglianza, la soluzione viene ricerca nel diritto comune, con gli adattamenti necessari per rispettare la peculiarità dell’agire contrattuale della p.a..
    Si tratta quindi di una responsabilità non da provvedimento ma da comportamento, in quanto l’art. 1337 c.c. pone in capo alla p.a. obblighi analoghi a quelli che gravano su un comune soggetto nel corso delle trattative precontrattuali. In proposito la Suprema Corte ha rilevato che la stessa va inquadrata nella responsabilità di tipo contrattuale da “contatto sociale qualificato”, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni, ai sensi dell’art. 1173 c.c. e dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione ai sensi dell’art. 1174 c.c., bensì reciproci obblighi di buona fede, di protezione e di informazione, ai sensi degli art. 1175 e 1375 c.c. ( cfr Cass. Sez. I , 12.7.2016 n. 14188).
    (…)
    In tema, va fatta applicazione dei principi enunciati dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (pronuncia n. 4/2018) , ed in particolare della considerazione in base alla quale gli obblighi di comportamento richiamati si impongono in qualunque momento della procedura :” La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.”
    Invero, la valenza costituzionale del dovere di correttezza impone di ritenerlo operante in un più vasto ambito di casi, in cui, pur eventualmente mancando una «trattativa» in senso tecnico giuridico, venga, comunque, in rilievo una situazione “relazionale” qualificata, capace di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative; anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza.
    In materia vige il principio della reciproca autonomia e differenziazione tra illegittimità dell’atto amministrativo e illiceità del comportamento dell’amministrazione. Tale principio è stato cristallizzato dall’Adunanza Plenaria del 5 settembre 2005, n. 6, che ha rilevato come la violazione delle norme di correttezza ex art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune assume significato e rilevanza solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributivi degli effetti vantaggiosi siano venuti meno, e tali effetti si siano trasformati in affidamenti rimasti senza seguito. La revoca dell’aggiudicazione vale a porre al riparo l’interesse pubblico dalla stipula di un contratto che l’amministrazione non avrebbe potuto fronteggiare per carenza delle risorse finanziarie occorrenti. Tuttavia resta il fatto ,definito nella citata pronuncia dalla Plenaria, “incancellabile” degli affidamenti suscitati dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi ( affidamenti perdurati fino a quando alla parte non è stata comunicata la revoca degli atti stessi).
    Un comportamento che, nella fattispecie in esame come in quella valutata dalla Adunanza plenaria, appare violativo degli obblighi di legge, ove si consideri che gli affidamenti radicati nell’impresa si sono lasciati perdurare al di là del tempo strettamente indispensabile, non offrendosi rapide notizie sulla criticità della procedura di non ammissione a finanziamento.
    Sotto il profilo concreto della pretesa risarcitoria va rilevato che si tratta di risarcimento da lesione di interesse negativo per la responsabilità da comportamento illecito .
    Mette conto evidenziare inoltre, ai fini della perimetrazione in particolare degli oneri probatori della parte e del quantum di danno risarcibile, che nella presente fattispecie si verte in ipotesi di responsabilità precontrattuale cd pura.
    Si distingue invero, in ambito di responsabilità precontrattuale della P.A, due ipotesi.
    La prima è quella relativa alla “responsabilità precontrattuale c.d. “spuria”, che si configura in caso di illegittimità degli atti amministrativi di una procedura ad evidenza pubblica; in tal caso, la fonte del danno cagionato al privato non risiede nella violazione della regola della buona fede precontrattuale, ma nella violazione di specifiche regole pubblicistiche. La p.a. sarà responsabile in base ad un provvedimento illegittimo, da cui scaturisce un illecito aquiliano, ex art. 2043 in quanto il provvedimento sarà concepito come un fatto illecito causativo di un danno ingiusto.
    La seconda ipotesi è quella della cd. “responsabilità precontrattuale pura”, ovvero riconducibile al modello civilistico di cui all’art. 1337 c.c.., qualora l’Amministrazione, con un proprio comportamento contrario a buona fede, lede il legittimo affidamento riposto dal privato nella conclusione del contratto, incidendo negativamente sul suo diritto all’autodeterminazione in ambito negoziale e, quindi, violando una posizione di diritto soggettivo; in tal caso la pubblica amministrazione risponderà secondo il regime della responsabilità da inadempimento.
    La configurabilità di tale fattispecie ricorre tipicamente laddove, come nel caso in esame, l’amministrazione incida con atto di autotutela su di una gara già culminata nell’atto di aggiudicazione e il privato aggiudicatario avanzi una richiesta risarcitoria che fa leva sulla scorrettezza della stazione appaltante; di conseguenza il risarcimento può riguardare il solo “interesse negativo” , rappresentato dalle spese sostenute per partecipare alla procedura e mancati profitti da occasioni perdute a causa dell’impegno profuso nella partecipazione alla gara.
    Tale è la situazione venutasi a creare nel caso di specie, per atto di ritiro legittimo sul piano amministrativo, in cui la responsabilità da contatto sociale qualificato è stata integrata dalla mancanza della idonea diligenza della stazione appaltante, successiva alla conclusione della procedura di evidenza pubblica, non avendo custodito il verbale di verifica e validazione del progetto dei lavori, e non essendo stata in grado di riprodurne validamente il contenuto, sì da giungere a subire il diniego di ammissione a finanziamento per effetto di tale carenza formale-sostanziale. A ciò deve aggiungersi la mancanza di adeguata tempestività nel comunicare alla impresa la sussistenza delle criticità della procedura di ammissione a finanziamento.
    E’ appena il caso di rilevare, in termini di giurisdizione, che, in tema di responsabilità precontrattuale pura come quella in esame, la causa petendi è un diritto soggettivo, ma vertendosi in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con la conseguenza che anche le questioni relative alla responsabilità precontrattuale pura sono attratte nella giurisdizione amministrativa.
    Ai fini della sussistenza degli elementi integranti la fattispecie di responsabilità, il privato oltre alla
    propria buona fede soggettiva (ovvero l’affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), deve dimostrare:
    a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;
    b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo;
    c) sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.
    (…)
    In particolare, per il profilo dell’elemento soggettivo, mette conto evidenziare che prima della sentenza con cui la Suprema Corte nel 2016 ha qualificato la responsabilità precontrattuale come contrattuale da contatto sociale qualificato, non vi era alcuna differenza tra la responsabilità precontrattuale pura (di cui agli artt. artt. 1337 e 1338 c.c.) e spuria della p.a. (ex art. 2043 c.c.), atteso che entrambe venivano ricondotte alla responsabilità extracontrattuale, rispondendo secondo il relativo regime, anche se con una sostanziale differenza costituita dal fatto che per quest’ultima si applicava il modello della responsabilità soggettiva presunta per effetto della illegittimità del provvedimento amministrativo, mentre per la prima occorreva la prova della colpa dell’amministrazione . A seguito della pronuncia delle SS.UU. , la responsabilità precontrattuale spuria resta una responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. da provvedimento illegittimo, mentre la responsabilità precontrattuale pura diventa una responsabilità da contatto sociale qualificato e, dunque, una responsabilità da inadempimento di un obbligo di protezione e di informazione, sussumibile nel regime di cui all’art. 1218 c.c..: pertanto il privato è sollevato dall’onere della prova dell’elemento soggettivo in base al regime proprio della responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c.. Peraltro nel presente giudizio il privato ha assolto il proprio onere di allegazione della violazione della diligenza e buona fede, restando a carico dell’amministrazione la prova del fatto inevitabile, che nella specie è mancato.
    (…)
    La ricorrente ha richiesto in primo luogo il rimborso delle spese di partecipazione alla gara.
    Sotto tale aspetto, viene in rilievo la lesione del diritto del soggetto a non essere coinvolto in trattative inutili (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 7 marzo 2016, n. 2966; Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444), e pertanto va affermata la risarcibilità di tali spese.
    In particolare, per effetto della revoca della aggiudicazione , sia pur legittima, si verte in ipotesi di responsabilità precontrattuale e quindi proprio di lesione dell’interesse del concorrente a non essere coinvolto in trattative inutili. La precipua voce di danno ristorabile in applicazione dell’art. 1337 c,c, è quella relativa alle spese sopportate per le trattative ( cui nella specie va equiparata la partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica revocata, e non seguita dalla stipula del contratto in favore della legittima aggiudicataria).
    (…)
    Va altresì esaminata la richiesta del risarcimento del lucro cessante, sotto specie di mancato conseguimento dell’utile di impresa, e di danno curricolare: la natura della responsabilità precontrattuale esclude in radice la possibilità di reintegrare tale voce di danno, essendo la responsabilità limitata al mero interesse contrattuale negativo. In proposito è assolutamente pacifico in giurisprudenza che a titolo di responsabilità precontrattuale non va riconosciuto il mancato utile derivante dall’esecuzione del contratto: se il danno è causato dalla violazione delle regole di correttezza e buona fede (art. 1337 c.c.) – ipotesi che si configura generalmente come nella specie nella fase successiva all’aggiudicazione –il danno da risarcire è riferito all’interesse negativo”. Inoltre, è ammesso il ristoro della perdita di chance , ma per le sole occasioni di guadagno alternative cui l’operatore leso avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell’Amministrazione, mentre non è ammesso il ristoro della chance intesa come pura e semplice possibilità di conseguire i guadagni connessi all’esecuzione del contratto non stipulato (cfr.: Cons. Stato V, 28.1.2019, n. 697).
    (…)
    Anche in tema di danni da responsabilità precontrattuale va fatta invero applicazione, con i dovuti adattamenti, dei principi enunciati dalla Adunanza plenaria nella pronuncia n. 2/2017, a mente della quale il danneggiato deve ” offrire la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.); quest’ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l’asimmetria informativa tra amministrazione e privato la quale contraddistingue l’esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell’azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall’art. 2697, primo comma, c.c.”. .
    Ne consegue che, per il ristoro delle occasioni di guadagno mancate in attesa del contratto non concluso, la richiedente deve fornire rigorosamente la prova di tali occasioni mancate, non potendo genericamente ricorrere ad una deduzione vaga ed indimostrata.
    (…)
    In proposito va rilevato che si esclude in linea generale la risarcibilità in via precontrattuale del danno curriculare, ossia quello consistente nella impossibilità di far valere in future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito, trattandosi di un interesse contrattuale positivo derivante dalla mancata esecuzione dell’appalto e non dalla inutilità della trattativa. Va dato atto dell’orientamento di una parte della giurisprudenza , che lo riconosce nell’ipotesi in cui non si tratti di rottura di trattative generiche, ma laddove si era già addivenuti alla sicura individuazione del contraente, con la aggiudicazione definitiva , in presenza di un contenuto contrattuale già compiutamente definito, per il tramite del bando di gara e dell’offerta della aggiudicataria (CdS sez. V 2.5.2017 n. 1979). Il Collegio non condivide tuttavia tale opzione interpretativa, atteso che il danno curricolare ,pur in presenza di una individuazione del contraente mediante la procedura di evidenza pubblica, rappresenta un interesse derivante dalla mancata esecuzione dell’appalto, costituendo una specificazione del danno per perdita di chance derivante dalla mancata esecuzione del contratto non concluso, ovvero una forma di lucro cessante, e non può comportare eccezione alla regola generale della ristorabilità del solo interesse negativo ex art. 1337 c.c. .

    Conclusivamente, nel caso di responsabilità precontrattuale, i danni – se si esclude, come nel caso di specie, la perdita di occasioni di guadagno alternative -devono essere limitati al solo interesse negativo, ravvisabile, per le procedure ad evidenza pubblica, nelle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara, nelle spese di pianificazione, programmazione e progettazione e in tutte le altre spese inutilmente sostenute prima e dopo l’aggiudicazione, in ragione dell’affidamento nella conclusione del contratto, ivi comprese le spese di ammortamento di attrezzature e macchinari acquistati o locati per la realizzazione delle opere appaltate (cfr.: Cons. Stato V, 28.1.2019, n. 697).

    Nei suesposti limiti, va riconosciuto alla ricorrente un risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale, che è stato adeguatamente dedotto e provato solo relativamente alle spese per la partecipazione alla gara, e di quelle per sostenere i contenziosi conseguenti alle impugnative delle ditte non aggiudicatarie, ma non di altre voci di danno, al riguardo rilevandosi come l’impresa non ha neppure dedotto di avere acquistato o locato macchinari per la realizzazione delle opere appaltate. Né è stata provata la perdita di altre favorevoli occasioni di guadagno in attesa della stipula del contratto con la stazione appaltante, per cui il lucro cessante- sotto tale limitata voce riconoscibile in caso di responsabilità precontrattuale- non può ritenersi provato.
    Poiché le spese sono state solo enunciate nella consulenza di parte sopra richiamata, ma non documentate, non si ravvisano i presupposti per far luogo alla quantificazione nella presente sede.

    Avvalendosi della facoltà ex art. 34, comma 4, c.p.a., stante la mancata opposizione delle parti, il Collegio stabilisce di affidare alla proposta di -Omissis-, a favore della ricorrente creditrice ed all’eventuale successivo accordo delle parti, la quantificazione del danno, sulla base dei criteri che qui di seguiti si riassumono:
    1) dev’essere attributo alla società ricorrente, a titolo risarcitorio, un importo pari a tutte le spese, documentate o da documentare a cura della ricorrente stessa, relative alla partecipazione alla gara, alle progettazioni, programmazioni e pianificazioni eseguite e ad ogni attività comunque presupposta; nonché delle spese relative ai giudizi per la contestazione della aggiudicazione intentati da parte delle imprese successivamente graduate, nei limiti in cui parte ricorrente provi fatturazioni per onorari professionali superiori a quanto liquidato in sentenza in proprio favore ;
    2) sugli importi risarcitori saranno applicati gli interessi legali dalla maturazione (data di esborso effettivo di ciascuna somma) al soddisfo.

    [rif. art. 32 d.lgs. n. 50/2016]

    Sentenze

    Costi a carico dei concorrenti – Lavori non previsti nel progetto e contributo per il funzionamento della piattaforma telematica – Illegittimità (art. 41 , art. 58 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Lecce, 31.10.2019 n. 1664

    Fondate ed assorbenti sono le censure con cui si deduce, essenzialmente, che la lex specialis ha posto a carico dei concorrenti (imprese del settore) oneri economici non dovuti (appunto, il costo di lavori non previsti nel progetto della P.A. posto a base di gara e il contributo ad ASMEL per il funzionamento della piattaforma).

    Premesso che l’intervento – ed il relativo progetto esecutivo – riguarda esclusivamente una porzione del fabbricato esistente, le parti ricorrenti sostengono che la P.A. abbia fatto un uso disto del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, atteso che, “In definitiva, gli interventi premiati dalla Stazione appaltante con il riconoscimento di ben 90 punti non sono affatto migliorie – e neppure varianti progettuali, peraltro neppure consentite dalla legge di gara – bensì costituiscono una (indebita) estensione delle prestazioni oggetto dell’affidamento, a carico del concorrente che è tenuto (per conseguire i 90 punti previsti per l’offerta tecnica) ad eseguirli a titolo gratuito” e che, “sotto la forma delle migliorie progettuali da valutarsi ai sensi dell’art. 95 comma 2 del Codice, il Comune (…) si cela in realtà la richiesta ai concorrenti di completare il progetto esecutivo posto a base di gara estendendo gli interventi previsti (e quotati) nel progetto esecutivo anche alla restante porzione dell’immobile. Il tutto, naturalmente, a titolo gratuito, restando le migliorie (…) a carico del concorrente, come il Disciplinare di gara ha cura di specificare espressamente”. (…)
    Orbene, i citati criteri di valutazione dell’offerta tecnica, di cui alle summenzionate gravate clausole della lex specialis, prevedono chiaramente prestazioni (non trascurabili) riguardanti l’intero edificio, sicchè non risultano finalizzate a valorizzare le migliorie al progetto posto a base d’asta (progetto relativo, invece, alla ristrutturazione – solo – di parte del fabbricato esistente), quanto – piuttosto – ad estendere gli interventi previsti nel progetto esecutivo anche alla restante porzione dell’immobile, ponendone (indebitamente) i relativi oneri economici a carico dei concorrenti, con sostanziale alterazione dei caratteri essenziali delle prestazioni richieste. (…)

    Al riguardo, è sufficiente (e dirimente) osservare che il corrispettivo a favore di Asmel Consortile S.c.a.r.l., quantificato in percentuale dell’importo complessivo a base di gara, è, sostanzialmente, posto a carico del partecipante (in caso di aggiudicazione) e non già della Stazione Appaltante: si veda, in particolare, l’ “Atto unilaterale d’obbligo” (pure gravato), avente ad oggetto un’autonoma e distinta obbligazione, che il partecipante è tenuto ad assumere a pena di esclusione dalla gara, costituendo la stessa “elemento essenziale dell’offerta”.
    Tanto concreta, effettivamente – in assenza di espressa copertura legislativa specifica, la violazione dell’art. 23 della Costituzione, secondo cui “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.
    Risulta, altresì, violato l’art. 41, comma 2 bis del Decreto Legislativo n. 50/2016, inserito dall’art. 28, comma 1, del Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56, ai sensi del quale “E’ fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58” (cioè alle “piattaforme telematiche di negoziazione”). (…)
    Sicchè – nonostante quanto formalmente riportato nella relativa clausola del bando (secondo cui il corrispettivo in questione coprirebbe i “servizi di committenza” e “tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell’art. 41 del D.Lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite”) l’apporto partecipativo di ASMEL alla procedura di gara (ulteriore rispetto alla messa a disposizione della piattaforma telematica) è minimo, e il corrispettivo imposto all’aggiudicatario in favore di ASMEL è, in effetti, destinato a coprire le spese di gestione della piattaforma, in violazione del menzionato art. 41, comma 2-bis del Decreto Legislativo n. 50/2016.
    Peraltro, non risulta dimostrato in giudizio che ASMEL Consortile S. c. a r.l. (a differenza del Comune di Lizzanello – cfr. doc. n. 14, depositato dal Comune resistente in data 11 settembre 2019) sia iscritta all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti, sicchè non è in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti per poter svolgere i compiti di Centrale di Committenza Ausiliaria (art. 39 del Decreto Legislativo n. 50/2016) a favore del Comune di Lizzanello (si veda l’art. 216, comma 10 del Decreto Legislativo n. 50/2016, secondo cui “Fino alla data di entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’articolo 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l’iscrizione all’anagrafe di cui all’articolo 33-ter del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221”).