TAR Lecce, 31.10.2019 n. 1664

Fondate ed assorbenti sono le censure con cui si deduce, essenzialmente, che la lex specialis ha posto a carico dei concorrenti (imprese del settore) oneri economici non dovuti (appunto, il costo di lavori non previsti nel progetto della P.A. posto a base di gara e il contributo ad ASMEL per il funzionamento della piattaforma).

Premesso che l’intervento – ed il relativo progetto esecutivo – riguarda esclusivamente una porzione del fabbricato esistente, le parti ricorrenti sostengono che la P.A. abbia fatto un uso disto del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, atteso che, “In definitiva, gli interventi premiati dalla Stazione appaltante con il riconoscimento di ben 90 punti non sono affatto migliorie – e neppure varianti progettuali, peraltro neppure consentite dalla legge di gara – bensì costituiscono una (indebita) estensione delle prestazioni oggetto dell’affidamento, a carico del concorrente che è tenuto (per conseguire i 90 punti previsti per l’offerta tecnica) ad eseguirli a titolo gratuito” e che, “sotto la forma delle migliorie progettuali da valutarsi ai sensi dell’art. 95 comma 2 del Codice, il Comune (…) si cela in realtà la richiesta ai concorrenti di completare il progetto esecutivo posto a base di gara estendendo gli interventi previsti (e quotati) nel progetto esecutivo anche alla restante porzione dell’immobile. Il tutto, naturalmente, a titolo gratuito, restando le migliorie (…) a carico del concorrente, come il Disciplinare di gara ha cura di specificare espressamente”. (…)
Orbene, i citati criteri di valutazione dell’offerta tecnica, di cui alle summenzionate gravate clausole della lex specialis, prevedono chiaramente prestazioni (non trascurabili) riguardanti l’intero edificio, sicchè non risultano finalizzate a valorizzare le migliorie al progetto posto a base d’asta (progetto relativo, invece, alla ristrutturazione – solo – di parte del fabbricato esistente), quanto – piuttosto – ad estendere gli interventi previsti nel progetto esecutivo anche alla restante porzione dell’immobile, ponendone (indebitamente) i relativi oneri economici a carico dei concorrenti, con sostanziale alterazione dei caratteri essenziali delle prestazioni richieste. (…)

Al riguardo, è sufficiente (e dirimente) osservare che il corrispettivo a favore di Asmel Consortile S.c.a.r.l., quantificato in percentuale dell’importo complessivo a base di gara, è, sostanzialmente, posto a carico del partecipante (in caso di aggiudicazione) e non già della Stazione Appaltante: si veda, in particolare, l’ “Atto unilaterale d’obbligo” (pure gravato), avente ad oggetto un’autonoma e distinta obbligazione, che il partecipante è tenuto ad assumere a pena di esclusione dalla gara, costituendo la stessa “elemento essenziale dell’offerta”.
Tanto concreta, effettivamente – in assenza di espressa copertura legislativa specifica, la violazione dell’art. 23 della Costituzione, secondo cui “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.
Risulta, altresì, violato l’art. 41, comma 2 bis del Decreto Legislativo n. 50/2016, inserito dall’art. 28, comma 1, del Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56, ai sensi del quale “E’ fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58” (cioè alle “piattaforme telematiche di negoziazione”). (…)
Sicchè – nonostante quanto formalmente riportato nella relativa clausola del bando (secondo cui il corrispettivo in questione coprirebbe i “servizi di committenza” e “tutte le attività di gara non escluse dal comma 2-bis dell’art. 41 del D.Lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite”) l’apporto partecipativo di ASMEL alla procedura di gara (ulteriore rispetto alla messa a disposizione della piattaforma telematica) è minimo, e il corrispettivo imposto all’aggiudicatario in favore di ASMEL è, in effetti, destinato a coprire le spese di gestione della piattaforma, in violazione del menzionato art. 41, comma 2-bis del Decreto Legislativo n. 50/2016.
Peraltro, non risulta dimostrato in giudizio che ASMEL Consortile S. c. a r.l. (a differenza del Comune di Lizzanello – cfr. doc. n. 14, depositato dal Comune resistente in data 11 settembre 2019) sia iscritta all’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti, sicchè non è in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti per poter svolgere i compiti di Centrale di Committenza Ausiliaria (art. 39 del Decreto Legislativo n. 50/2016) a favore del Comune di Lizzanello (si veda l’art. 216, comma 10 del Decreto Legislativo n. 50/2016, secondo cui “Fino alla data di entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’articolo 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l’iscrizione all’anagrafe di cui all’articolo 33-ter del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221”).