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Modifica dei criteri di valutazione mediante semplici chiarimenti della Stazione Appaltante : inammissibilità

Consiglio di Stato, sez. III, 07.01.2022 n. 64

Sta di fatto che la stazione appaltante con il chiarimento a seguito di apposito quesito formulato da una concorrente, ha ridotto da quattro a tre i criteri di valutazione [A) “organizzazione del servizio” B) “prodotti offerti” C) “proposte migliorative”]; correlativamente l’Amministrazione ha ridistribuito i 70 punti per l’offerta tecnica, originariamente suddivisi in quattro categorie, sui tre elementi indicati nel chiarimento.

I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso di una gara d’appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis di gara (cfr., da ultimo, Cons. giust. amm. Sicilia, 08-10-2021, n. 841; id. 20 settembre 2021, n. 806, che richiama un’ampia giurisprudenza).
I chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (cfr. Cons. Stato, IV, 15 dicembre 2020, n. 8031, che richiama anch’essa a corredo una vasta giurisprudenza).
In ogni caso, come ha correttamente rilevato l’appellata, l’errore materiale non è emendabile con lo strumento dei chiarimenti, in quanto, secondo la giurisprudenza, “l’errore materiale o l’omissione commessa nella lex specialis richiede una apposita rettifica del bando e del disciplinare da parte della stazione appaltante fatta con le stesse forme di detti atti e non già con un semplice chiarimento del responsabile unico del procedimento” (TAR Lazio, Sez. III Quater, 6 dicembre 2018 n. 11828; Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2017, n. 5162; Cons. Stato 7 gennaio 2021 n. 173).

È infatti pacifico in giurisprudenza che i chiarimenti non possono modificare gli atti di gara, pena l’illegittima disapplicazione della lex specialis (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 27 dicembre 2019 n. 8873).
Come ha giustamente sottolineato l’appellato, ricorrente in primo grado, l’errore materiale avrebbe richiesto un’apposita rettifica del bando e del disciplinare di gara da parte della stazione appaltante, fatta con le stesse forme di detti atti, e non già un semplice chiarimento, come invece avvenuto in concreto (Cons. Stato Sez. V, 08-11-2017, n. 5162; Cons. Stato, III, 10 maggio 2017, n. 2172, 3 aprile 2017, n. 1527, 26 agosto 2016, n. 3708; V, 23 settembre 2015, n. 4441, 28 maggio 2015, n. 2671, 8 aprile 2014, n. 1666).
In difetto di ciò non è consentito nemmeno all’amministrazione aggiudicatrice di disapplicare il regolamento imperativo della procedura di affidamento da essa stessa predisposto, ed al quale la stessa deve comunque sottostare (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Limiti operativi dei chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante

TAR Bari, 10.09.2021 n. 1348

Nella dinamica di una gara di appalto, la richiesta di chiarimenti da parte dei concorrenti alla gara è perfettamente lecita; così come lecita e, anzi, legittima è la conseguente attività di interlocuzione con la quale la stazione appaltante rende il chiarimento richiesto.
Ciò avviene specialmente nella materia dei requisiti di partecipazione, per la possibilità di letture alternative da parte dei concorrenti di una gara, ai quali spetta senz’altro, in caso di dubbi o perplessità sulla volontà della stazione appaltante, una parola inequivoca della medesima.
Il chiarimento deve però mantenersi entro un ben definito spazio logico e argomentativo, senza incidere sulla legge di gara.
La gara di appalto è infatti disciplinata essenzialmente dal bando – nel nostro caso, lettera di invito -, che ne detta le regole e che, pertanto, contiene il decalogo cui ogni concorrente deve attenersi per potervi partecipare in condizioni di parità con altri operatori economici.
In virtù della superiore esigenza, il chiarimento reso dalla stazione appaltante può spingersi fino al limite della interpretazione autentica di una clausola del bando di gara, allo scopo di rendere noto inequivocabilmente il modo di intendere la sussistenza di un requisito partecipativo previsto a pena di esclusione.
Quando, invece, il chiarimento incide sull’essenza stessa di un requisito di partecipazione alla gara esso dà vita ad una modifica non consentita delle regole del gioco, trattandosi di attività che si pone in contrasto con la par condicio.
Ed invero, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato (vedi, da ultimo T.A.R. Bolzano, (Trentino-Alto Adige) sez. I, 20/01/2021, n.14) “Alla stazione appaltante, la quale in via generale non può discostarsi dalle regole da essa stessa fissate, è ammesso intervenire nei casi in cui il chiarimento rivesta caratteri, per così dire, di neutralità rispetto ai contenuti del bando e alla partecipazione alla gara o meglio quando l’attività posta in essere non costituisca un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica con cui la S.A. chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando o meglio delucidando le previsioni della lex specialis. In tal senso i chiarimenti apportati o le eventuali correzioni eseguite operano a beneficio di tutti e — laddove trasparenti, tempestive, ispirate al principio del favor partecipationis e, rese pubbliche — non comportano, se giustificate da un’oggettiva incertezza della legge di gara, alcun pregiudizio per gli altri partecipanti”.
La stazione appaltante, in sede di interpello dei concorrenti, può essere indotta a rimeditare l’opportunità o finanche la utilità di una clausola del bando di gara, che può decidere di espungere dalla lex specialis dopo la pubblicazione della medesima.
Un risultato del genere è, tuttavia, certamente contrario alla par condicio in quanto lede il legittimo affidamento riposto da tutti i partecipanti alla gara sulla univoca ed uniforme necessità di possedere determinati requisiti ed introduce finanche elementi di perplessità dell’azione amministrativa in contrasto con il principio di buona amministrazione.

Chiarimenti integrativi o restrittivi: la Commissione giudicatrice può ignorarli

TAR Aosta, 15.06.2020 n. 18

E’ tuttavia evidente che, in assenza di alcuna indicazione in tal senso nella legge di gara, non poteva certo individuarsi una ambiguità sul punto; eventuali chiarimenti resi in corso di procedura, per univoca giurisprudenza, non possono in alcun modo comportare sostanziali modifiche della legge di gara (l’unica sulla quale si instaura il confronto concorrenziale), tanto meno in senso restrittivo della concorrenza. In tal senso si veda ex multis Cons. St., sez. V, n. 1604/2020 in cui si legge: “I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e la ratio, ma non quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, III, 20 aprile 2015, n. 1993; V, 29 settembre 2015, n. 4441; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154). Indi, i chiarimenti integrativi della lex specialis nei sensi sopra detti non sono vincolanti per la commissione giudicatrice (da ultimo, Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6026; 17 gennaio 2018, n. 279)”. Né evidentemente è sostenibile, come prospetta la ricorrente, che solo i requisiti di ammissione incidano sul confronto concorrenziale, posto che ogni requisito tecnico o di preferenza, determinando il punteggio, incide sull’esito della gara che non è certo avulso del leale confronto concorrenziale. D’altro canto proprio con una restrittiva lettura della legge di gara la ricorrente pretende di ribaltare gli esiti della gara stessa.
E’ quindi evidente che il chiarimento nulla ha chiarito ma, al più, ha, illegittimamente, introdotto un elemento restrittivo per l’attribuzione del punteggio, e bene ha fatto la commissione ad ignorarlo non potendo, come detto, la legge di gara essere alterata da successivi atti procedurali, per pacifica regola che governa l’evidenza pubblica.
Pertanto, stante la natura vincolante della legge di gara, da interpretarsi secondo il principio del favor partecipationis, ed essendo inoltre pacifico in fatto che, pur non figurando esplicitamente nelle schede tecniche dei prodotti la possibilità di utilizzare i flaconi offerti dalla controinteressata per liquidi biologici normalmente sterili, tale utilizzo è tecnicamente realizzabile, il punteggio è stato correttamente attribuito all’aggiudicataria.
Né rilevano le considerazioni della ricorrente circa i possibili vantaggi che la stazione appaltante potrebbe trarre dall’esplicita previsione del requisito contenuta nella scheda tecnica; anche ad ammettere che potrebbero esservi dei vantaggi non di mera forma, la sussistenza di tale ulteriore elemento non è stata chiesta né valorizzata dalla legge di gara e la sua valorizzazione è un auspicio della ricorrente che, in tal modo, tenta di riscrivere il documento nei termini per la stessa più vantaggiosi.

Costi della manodopera – Derogabilità – Chiarimenti della Stazione Appaltante (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 11.12.2019 n. 14241

In realtà il capitolato di gara (ovverosia la lex specialis di gara) non prevede espressamente l’immodificabilità in sede di offerta del costo della mano d’opera indicato. La previsione dalla quale parte ricorrente trae la conclusione dell’immodificabilità è un chiarimento reso dalla stazione appaltante ai sensi del quale “non sono oggetto di ribasso i costi relativi alla sicurezza ed alla mano d’opera”.

Al riguardo, si rileva come il chiarimento non possa essere considerato alla stregua della lex specialis di gara e come, in ogni caso, quest’ultimo deve essere interpretato in conformità alle norme e ai principi generali in materia di contratti pubblici.

Inoltre, l’offerta che contempli un costo della manodopera inferiore a quello indicato dalla Stazione appaltante (ancorché con dati ricavati dalle Tabelle Ministeriali), non si può ritenere di per se in violazione delle retribuzioni minime, né solo per questo anomala, tenuto conto che di regola siffatte tabelle – redatte dal Ministero competente – esprimono un costo del lavoro medio, ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia (Consiglio di Stato, V, 6 febbraio 2017, n. 501; altresì, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609; III, 21 luglio 2017 n. 3623; 25 novembre 2016, n. 4989).

I costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle (ministeriali), del resto, svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali, laddove si riesca, in relazione alle peculiarità dell’organizzazione produttiva, a giustificare la sostenibilità di costi inferiori, fungendo gli stessi da esclusivo parametro di riferimento da cui è possibile discostarsi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II bis, 19 giugno 2018, n. 6869). Ciò che invece non può essere derogato in peius – e non risulta dimostrato essersi verificato nella specie – sono i minimi salariali della contrattazione collettiva nazionale, sui quali non sono ammesse giustificazioni (T.A.R. Aosta, 09.08.2019 n. 44; T.A.R. Veneto, I, 19 luglio 2018, n. 774).

Il chiarimento deve, quindi, essere interpretato come impossibilità di derogare ai minimi inderogabili e non certo al costo indicato dalla stazione appaltante come il costo medio della manodopera sulla base delle Tabelle ministeriali. [rif. art. 95 d.lgs. n. 50/2016]

 

Chiarimenti della Stazione Appaltante: possono introdurre requisiti di partecipazione o motivi di esclusione non previsti nella lex specialis ?

I chiarimenti, seppure pubblicati sul sito internet della Stazione Appaltante, non sono idonei ad introdurre requisiti di partecipazione o motivi di esclusione, dovendo questi ultimi essere correttamente individuati nella lex specialis fin dall’avvio della procedura. Deve pertanto ritenersi illegittimo un provvedimento di esclusione da una gara per mancato possesso di un requisito od in virtù di una clausola di esclusione introdotti dalla Stazione Appaltante mediante un chiarimento successivamente alla pubblicazione del bando e del disciplinare, in quanto viziato da nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (“I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”). Nel tal caso, dunque, il chiarimento costituisce un’illegittima integrazione della lex specialis, salvo che sia reso in una situazione di obiettiva incertezza (quando cioè la disciplina di gara risulti imprecisamente formulata o si presti comunque ad incertezze interpretative) fermo restando il potere – dovere della Stazione Appaltante di valutare l’opportunità di un eventuale annullamento e successiva riedizione della procedura di gara emendata dagli errori o dalle omissioni riscontrate.

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    Chiarimenti – Interpretazione autentica – Non occorre annullamento bando e ripubblicazione – Condizioni

    Consiglio di Stato, sez. III, 27.06.2019 n. 4418

    Quanto all’ultimo profilo di censura del medesimo primo motivo, relativo ai chiarimenti forniti in corso di gara dalla Stazione appaltante, questa Sezione ne ha precisato recentemente (29 gennaio 2019, n. 726) l’ammissibilità nei termini che seguono, richiamando ulteriori precedenti specifici della stessa Sezione (n. 781 del 2018) ovvero di altra Sezione di questo Consiglio (Sez. V, n. 2097 del 2015):
    a) la risposta dell’Amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata dai concorrenti non costituisce un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis;
    b) i chiarimenti operano a beneficio di tutti e – laddove trasparenti, tempestivi, ispirati al principio del favor partecipationis e resi pubblici – non comportano alcun pregiudizio per gli aspiranti offerenti, per cui non occorre procedere, a dispetto del principio di economicità, all’autoannullamento del bando e alla sua ripubblicazione.

    Acquiescenza implicita alle clausole illegittime del bando di gara

    Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2017 n. 5438

    Va respinta la tesi relatva all’acquiescenza ai chiarimenti della Stazione appaltante, in applicazione del principio (affermato da ultimo ad es. da Consiglio di Stato, III, sentenza n. 2507 del 10 giugno 2016) per cui nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale (Consiglio di Stato, sez. V, 16 novembre 2015, n. 5218 e 5 novembre 2014, n. 5479; sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749).
    L’argomentazione vale a fortiori per una acquiescenza esplicita che sia richiesta dalla legge di gara quale condizione per la partecipazione alla gara stessa. Dall’applicazione di tale principio discende coerentemente l’illegittimità della clausola della lex specialis che imponeva ai concorrenti l’accettazione dei chiarimenti.

    Richieste di chiarimenti – Tardivo riscontro della Stazione appaltante – Proroga del termine di presentazione delle offerte – possibilità – Discrezionalità – Doverosità – Onere di motivazione – Pubblicità (art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Genova, 30.12.2016 n. 1278

    1. Il citato art. 79 del D.Lgs. n. 50/2016 ammette implicitamente, al comma 5, la possibilità (“non sono tenute”), rimessa alla discrezionalità amministrativa, di disporre la proroga, oltre che – doverosamente – in caso di informazioni significative per qualunque motivo (e, dunque, anche per un colpevole ritardo della stazione appaltante, presumibilmente determinato dalla coincidenza con il periodo feriale) tardivamente fornite rispetto a richieste tempestive (comma 3), anche in caso di informazioni supplementari che non siano state richieste in tempo utile, sicché la motivazione del provvedimento appare congrua rispetto alla necessità di rispettare, relativamente alle integrazioni informative fornite il 15.09.2016 (concernenti anche quesiti tempestivamente proposti), il termine di cui all’art. 74 comma 4 del D. Lgs. n. 50/2016 (sei giorni prima della scadenza del termine per la ricezione delle offerte); in ogni caso, poiché i chiarimenti tardivamente pubblicati in data 15.9.2016 concernevano anche quesiti tempestivamente proposti (p.e., il quesito 5.8.2016 di I. ed il quesito 12.8.2016 di E. s.r.l. – cfr. i docc. 4 e 6 delle produzioni 25.10.2016 della A.S.L.), la proroga dei termini era effettivamente doverosa ai sensi del comma 3, sicché il dedotto vizio di motivazione non potrebbe comunque condurre all’annullamento dell’atto, essendo palese, ex art. 21-octies comma 2 L. n. 241/1990, che il suo contenuto dispositivo (la proroga) non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (salva la congruità dei termini ulteriori accordati, che però non è fatta oggetto di censure);

    2. Anche a voler prescindere dalla carenza di interesse alla deduzione del motivo (avendo la ricorrente presentato a sua volta una richiesta di chiarimenti tardiva, in data 19.8.2016), si osserva che il disciplinare di gara, laddove prevede l’inoltro delle richieste di chiarimenti entro trenta giorni lavorativi “a pena di non considerazione”, dev’essere interpretato sistematicamente rispetto alla possibilità ammessa dalla legge di dare evasione anche alle richieste di chiarimenti tardive (purché rilevanti e/o significative), sicché la sanzione di inammissibilità pare piuttosto riferirsi alle modalità di inoltro delle richieste di informazioni, da effettuarsi “esclusivamente tramite posta elettronica certificata”; in ogni caso – come detto – i chiarimenti tardivamente pubblicati in data 15.09.2016 concernevano anche quesiti tempestivamente proposti, che dunque dovevano essere necessariamente considerati a termini del disciplinare;

    3. L’importanza – ex art. 79 comma 5 D. Lgs. n. 50/2016 – delle informazioni integrative fornite a giustificazione della proroga del termine di presentazione delle offerte è contraddittoriamente evidenziata dalla stessa ricorrente, la quale, nel motivo n. 8, giunge ad affermare che una delle questioni affrontate sarebbe “economicamente rilevantissima”, incidendo su oltre ¼ del valore complessivo dell’instaurando rapporto;

    4. Non vi è alcuna violazione della par condicio in danno della società ricorrente (che, in tesi, avrebbe presentato l’offerta tempestiva in condizioni di tempo e di informazioni deteriori), posto che anche la società ricorrente, resa edotta della disposta proroga (cfr., infra, sub 5), ben avrebbe potuto riformulare la propria offerta, sostituendola od integrandola;

    5. L’obbligo stabilito dal disciplinare a carico dei “concorrenti”, di impegnarsi a verificare durante tutto l’esperimento della procedura di gara il sito internet della stazione appaltante deve interpretarsi come gravante su tutti gli operatori economici comunque interessati alla gara, com’è fatto palese dalla precisazione relativa alla pubblicazione sul sito dei chiarimenti, che precedono la presentazione dell’offerta. Dunque la società ricorrente, avendo effettuato il sopralluogo ed avendo presentato in data 19.08.2016 una richiesta di chiarimenti, era senz’altro tenuta alla costante consultazione del sito al fine di conoscere “ogni comunicazione di legge” (così il disciplinare di gara), ivi compresa la proroga dei termini di presentazione delle offerte, senza bisogno di una comunicazione personale;

    6. Come già detto, la proroga del termine di presentazione delle offerte dev’essere necessariamente disposta dall’amministrazione, quale atto vincolato, a fronte di richieste di chiarimenti tempestive, mentre il vizio di eccesso di potere per sviamento è logicamente predicabile soltanto rispetto a scelte discrezionali dell´amministrazione;

    1) Clausola di equivalenza, mancanza nel bando di gara, eterointegrazione da parte del Giudice, inammissibilità – 2) Commissione di gara, chiarimenti, limiti, rispetto dei requisiti minimi ed essenziali previsti dalla lex specialis (Artt. 68 , 84)

    Consiglio di Stato, sez. III, 24.02.2016 n. 746

    1. – Così chiarita la difformità tra il farmaco offerto e le prescrizioni contenute nel capitolato tecnico, occorre verificare se il corretto governo del principio di equivalenza, per come codificato all’art. 68 d.lgs. cit., imponeva, o meno, l’ammissione alla gara dell’offerta in questione.
    Quanto ai presupposti di applicabilità della norma in questione, è stato, innanzitutto, chiarito che, se l’Amministrazione ha ritenuto di non inserire nella lex specialis di gara la clausola di equivalenza, non esercitando la facoltà riconosciutale dall’art. 68, comma 3, lett. a), d. lgs. cit., resta preclusa al Giudice la sua inserzione automatica con il meccanismo dell’eterointegrazione del bando, che si risolverebbe, in questo caso, nella inammissibile lesione della riserva di amministrazione nella regolamentazione della gara (Cons. St., sez. III, 2 settembre 2013, n.4364).

    2. – Si è, peraltro, ulteriormente precisato che la Commissione di gara può chiarire la portata di clausole ambigue, valutando anche l’equivalenza delle soluzioni tecniche offerte, ma non può, in alcun caso, ammettere alla gara offerte che presentano soluzioni tecniche che non rispettano i requisiti minimi e i caratteri essenziali richiesti dalla lex specialis (Cons., St., sez. V, 8 aprile 2014, n.1666).
    I chiarimenti, infatti, non possono valere in alcun modo a modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis, restando legittimi nelle sole ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite, costituendo, solo in tale caso, una sorta di interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione aggiudicatrice chiarisce la propria volontà provvedimentale (Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2014, n.4305).

    1. Incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta tecnica: conseguenze. – 2. Varianti progettuali: criteri guida, presupposti, differenza tra criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e prezzo più basso. – 3. Chiarimenti della Stazione appaltante: funzione e limiti. (Artt. 46, 76)

    Consiglio di Stato, sez. V, 11.12.2015 n. 5655
    (sentenza integrale)

    1 – “a) in base a un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. Corte giust. UE, 12 marzo 2015, C-538/13, eVigilio Ltd; Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2014, n. 16; Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 7; Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1601, cui si rinvia ai sensi del combinato disposto degli artt. 74, 88, co.2, lett. d), e 120, co. 10, c.p.a.), deve ritenersi che:
    I) il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, del codice dei contratti pubblici esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di «incertezza assoluta sul contenuto …. dell’offerta», ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta;
    II) la valutazione delle offerte – e dunque anche della loro “incertezza assoluta” – nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica;

    2 – III) la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, un appalto di lavori basato sulla sola progettazione definitiva), è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi;
    IV) la ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria – si fonda sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta alla luce della vantaggiosità della stessa in funzione dell’interesse proprio; nel corso del procedimento di gara, quindi, potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione, favorevolmente apprezzabili perché ritenuti utili dalla medesima stazione appaltante; nel caso, invece, di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti;
    V) in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio;
    b) la giurisprudenza ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta:
    I) si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;
    II) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;
    III) viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

    3 – nelle gare d’appalto o di affidamento di servizi pubblici, in una situazione di obbiettiva incertezza derivante dalle clausole della legge di gara che risultino imprecisamente formulate o si prestino comunque ad incertezze interpretative, la risposta dell’amministrazione ad una richiesta di chiarimenti non costituisce una indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara ma una sorta di interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis“.

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