Archivi tag: piattaforme approvvigionamento digitale

Sentenze

Gara telematica – Autoresponsabilità del concorrente – Tempistica di presentazione dell’ offerta – Deve essere compatibile con eventuale rallentamento del sistema ed attivazione del servizio di assistenza (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 24.01.2022 n. 448

28. Nessun rilievo assume, infine, la censura di parte appellante, relativa alla circostanza che, a causa del preavviso necessario per poter usufruire dell’assistenza informatica, non sarebbe stato assicurato tutto il tempo utile per la presentazione delle offerte, in quanto non sarebbe stata garantita un’assistenza continuativa e azionabile senza preavviso, dalla partecipante alla gara.
29. Sul punto, in astratto, va preliminarmente distinto il tempo accordato per la presentazione delle offerte da quello, invece, correlato alle modalità di fruizione dei servizi di assistenza.
29.1. Una restrizione dei tempi e delle modalità per la fruizione della seconda non ridonda, infatti, necessariamente, come sembra inferire l’appellante, con una sua petizione di principio, sul primo aspetto, in quanto il partecipante alla gara a conoscenza delle modalità con le quali il servizio di assistenza viene prestato avrà l’onere di organizzarsi compatibilmente all’erogazione di questo servizio ulteriore, se ritiene di volerne fruire o paventa che possa verificarsi questa eventualità.
29.2. La previsione di una particolare tempistica e di particolare modalità di erogazione dell’assistenza rientra nella discrezionalità della stazione appaltante, e l’esercizio di questa discrezionalità può essere sindacato soltanto qualora esso si palesi come manifestamente irragionevole.
29.3. La scelta operata dalla stazione appaltante, oltre a non riverberare sulla legittimità dell’atto di esclusione, non può dunque neppure definirsi “biasimevole” come invece opinato dal T.r.g.a. e rimarcato dall’appellante.
30. In concreto, poi, la doglianza di parte si palesa manifestamente infondata, in considerazione delle concrete evenienze del caso di specie.
30.1. Risulta, dalle deduzioni di parte appellante, che quest’ultima si è connessa al sistema per procedere alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara per cui è causa l’ultimo giorno disponibile e ha caricato il documento di sintesi all’approssimarsi della scadenza (secondo le risultanze del sistema informatico, l’offerta risulta caricata alle ore 11:57, ossia pochissimi minuti prima della scadenza del termine ultimo per la presentazione delle offerte, prevista per le ore 12:00).
30.2. Risulta davvero difficile ritenere, in base al criterio inferenziale di ordine logico dell’id quod plerumque accidit, che se anche fosse stato garantito il servizio di assistenza fino all’ultimo minuto utile per la presentazione delle offerte e senza che fosse richiesto un preavviso per la sua fruizione, l’impresa partecipante avrebbe potuto, nel ristrettissimo lasso di tempo rimasto, contattare questo servizio, esporre il problema, trovare mediante l’assistenza una soluzione e compiere le operazioni di caricamento che essa aveva precedentemente intrapreso a partire dalle ore 10:00 dell’ultimo giorno utile.
31. Da ultimo, va poi richiamato con valenza dirimente, rispetto alle censure di parte appellante, il principio di autoresponsabilità, cui, in linea generale, ha fatto riferimento questo Consiglio con riferimento alla partecipazione alle procedure di evidenza pubblica e, in particolare, a quelle che si svolgono mediante la presentazione telematica dell’offerta.
32. In linea generale, questo Consiglio ha avuto modo di statuire che, in base al richiamato principio generale dell’autoresponsabilità, ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione” (Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014 n. 9).
33. Nello specifico, con particolare riferimento alle gare che prevedono la presentazione dell’offerta per via telematica, si è avuto modo di statuire che: “Il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.
Trattasi della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità; ferma, ovviamente la gestione del vero e proprio malfunzionamento impeditivo della piattaforma di negoziazione per il quale, invece, lo stesso legislatore appronta specifici rimedi, quali la “sospensione del termine per la ricezione dell’offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento (art. 79 comma 5 bis D.Lgs. n. 50 del 2016, cit.).
5.4. In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate” (Cons. Stato, Sez. III, 24 novembre 2020 n. 7352; cfr., inoltre, Cons. Stato, sez. I, 24 gennaio 2020 n. 220; sez. III, 2 luglio 2014, n. 3329; sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6416).
34. I principi richiamati sono pienamente pertinenti al caso di specie e depongono, ulteriormente, per la reiezione delle censure esaminate.
34.1. In applicazione del principio di autoresponsabilità, essendo a conoscenza delle modalità e della tempistica relative al servizio di assistenza, l’impresa esclusa avrebbe avuto l’onere di organizzare il deposito dei documenti per la partecipazione all’appalto (anche anticipandolo), in modo tale da essere in condizione di poter fruire del servizio di assistenza, ove se ne fosse presentata la necessità, e di fronteggiare eventuali rallentamenti del sistema.

Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016

–

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

–

ANAC, News

Bando tipo ANAC n. 1 del 2021 : Procedura aperta telematica per servizi e forniture sopra soglia con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Pubblicato sul sito dell’ANAC il Bando tipo numero 1 del 24 novembre 2021 recante “Schema di disciplinare di gara. Procedura aperta telematica per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”

Approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 773 del 24 novembre 2021

Bando tipo n. 1 – 2021 – del. n. 773 del 24 novembre 2021

Bando tipo n. 1 – 2021 – Nota illustrativa

Bando tipo n. 1 – 2021 – Relazione AIR

Bando tipo n. 1 – 2021 – Contributi consultazione.pdf 

–

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

–

Sentenze

Gara telematica – Apertura delle buste elettroniche – Non occorre seduta pubblica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Perugia, 14.12.2021 n. 949

Al riguardo è sufficiente osservare che, in sintonia col mutato quadro ordinamentale, la lex specialis ha previsto la gestione della gara “integralmente con modalità telematica” (cfr., art. 2, comma 2, del bando) e che con nota del 6.4.2021 la stazione appaltante ha correttamente escluso la pubblicità delle sedute della commissione di gara di apertura delle buste “elettroniche”, per evidenti esigenze di distanziamento sociale legate all’attuale emergenza sanitaria da Covid-19.
Occorre inoltre osservare che, a prescindere dalla perdurante emergenza pandemica, “nelle gare pubbliche con gestione telematica, il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico, posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni”, garantendosi così, “non solo la tracciabilità di tutte le fasi, ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 13.10.2020, n. 10399).

Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016

–

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

–

Sentenze

Gara telematica – Limite tecnologico della Piattaforma – Dovere per la Stazione Appaltante di individuare soluzioni alternative – Sussiste (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 10.12.2021 n. 8258

Come detto innanzi, non potrebbe opporsi al concorrente, quale ostacolo alla formulazione della proposta migliorativa, anche ai meri fini della sua più efficace rappresentazione tecnico-descrittiva, un limite tecnologico della struttura utilizzata dalla stazione appaltante ai fini della acquisizione delle offerte.
Va da sé che, qualora tale limite sia concretamente riscontrato in sede di presentazione dell’offerta da parte di un concorrente (sia che si tratti della impossibilità di caricare files ulteriori, rispetto al numero consentito dalle “righe” predisposte dalla piattaforma telematica, eventualmente incapienti rispetto al numero di allegati da presentare al fine di soddisfare le richieste della lex specialis, sia che attenga al “peso” dei files da produrre per rispondere a quelle richieste), costituisce un dovere (più che una mera facoltà) della stazione appaltante, il cui rispetto è esigibile dal concorrente che sia incorso nel suddetto ostacolo tecnico-pratico, approntare le soluzioni alternative al fine di consentire ad esso il pieno esercizio dei suoi diritti partecipativi.

Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016

–

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

–

–

Sentenze

Gara telematica – Offerta tecnica non firmata digitalmente da tutti i componenti del Raggruppamento – Tesi sostanzialistica – Ammissibilità (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 06.12.2021 n. 1051

9. Con unico motivo di ricorso, si deduce: violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., delle direttive eurounitarie in materia di affidamento dei contratti pubblici, del d.lgs. n. 50 del 2016, della lex specialis; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, difetto di motivazione, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, perplessità, irragionevolezza, ingiustizia grave e manifesta; violazione dei principi di adeguatezza dei termini, libera concorrenza, non discriminazione e parità di trattamento, correttezza, economicità, efficacia, proporzionalità, tempestività, trasparenza e pubblicità.
In sostanza, pur senza negare che i due file di cui si compone l’offerta tecnica non siano stati firmati da entrambe, le ricorrenti sostengono che non avrebbero potuto essere escluse, perché l’offerta sarebbe stata comunque univocamente riconducibile a loro, essendo stata presentata mediante il sistema telematico SINTEL, previa registrazione; sotto altro profilo, invocano l’applicazione del “soccorso istruttorio”; infine, obiettano che il disciplinare non prevedeva un’espressa comminatoria di esclusione per il difetto di sottoscrizione.
10. Il Collegio è consapevole che, rispetto al difetto di sottoscrizione dell’offerta da parte di tutti i componenti del costituendo RTI, in giurisprudenza vi sono posizioni differenti.
Secondo un primo orientamento, cui si è conformata la Città metropolitana, esso non può che condurre all’esclusione dalla gara, perché la sottoscrizione dell’offerta si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento e si vincola a essa, pertanto la sua mancanza ne inficia validità e ricevibilità e non è sanabile mediante soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per rimediare alle carenze dell’offerta tecnica o economica (tra le tante, si v. Cons. St., sez. III, sent. n. 6530 del 2020 e TAR Lazio, Roma, sez. II, sentt. n. 7470 del 2019 e n. 11598 del 2020).
Per un secondo orientamento, invece, i vizi della sottoscrizione dell’offerta rilevano solo se e in quanto determinano un’incertezza assoluta sul suo contenuto o la sua provenienza, mentre in caso contrario un’eventuale esclusione sarebbe illegittima (Cons. St., sez. V, sent. n. 3973 del 2020, e sez. III, sent. n. 1963 del 2020, nonché TAR Toscana, sent. n. 288 del 2020 e TAR Calabria, Catanzaro, n. 836 del 2020; si v. altresì il parere di precontenzioso approvato dall’ANAC con deliberazione n. 420 del 15.05.2019).
11. Tra le due posizioni, il Collegio intende aderire a quest’ultima, che ritiene preferibile per una serie di ragioni.
12. In primo luogo, la tesi “sostanzialistica” appare più rispettosa dei tradizionali principi del raggiungimento dello scopo e della strumentalità delle forme che caratterizzano il procedimento amministrativo (sul punto si v., tra le tante susseguitesi nel tempo: Cons. St., sez. V, sent. n. 16 del 1987; sez. VI, sentt. n. 1670 del 2009 e n. 2482 del 2011; sez. VI, sent. n. 5284 del 2015).
Lo scopo perseguito mediante la previsione che l’offerta sia sottoscritta da parte di tutti i componenti del costituendo RTI, nel caso in cui la partecipazione avvenga con questa modalità (art. 48, co. 8, del d.lgs. n. 50 del 2016), è infatti assicurare la riconducibilità del documento ai suoi autori, garantendone la provenienza – mentre, a ben vedere, l’assunzione di responsabilità deriva, più che dalla firma in sé, dalla presentazione dell’offerta in gara, cui conseguono una serie di obblighi (tra cui il vincolo per un periodo minimo, il divieto di presentarne altre, l’irrevocabilità della proposta in caso di aggiudicazione).
Pertanto, nel momento in cui l’offerta sia univocamente riconducibile a determinati soggetti, l’obiettivo perseguito dalla norma può dirsi raggiunto e un’eventuale esclusione delle imprese per difetto di sottoscrizione rappresenterebbe una conseguenza sproporzionata, in violazione del principio di cui all’art. 30, co. 1, secondo periodo, del codice dei contratti pubblici.
13. In secondo luogo, l’interpretazione “sostanzialistica” appare maggiormente conforme ai principi e criteri direttivi determinati dalla legge delega n. 11 del 2016, sulla cui base è stato emanato il d.lgs. n. 50 del 2016, e in particolare del divieto di “gold plating” di cui alla lett. a), del principio di semplificazione delle procedure di cui alla lett. i), e del criterio di riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti di cui alla lett. z), i quali tutti esprimono una preferenza del legislatore per la riduzione degli “oneri non necessari” a carico delle imprese – ossia degli adempimenti che non siano giustificati dal perseguimento di obiettivi di carattere generale.
14. Infine, questa tesi, più dell’altra, risulta in armonia con i principi di economicità e di libera concorrenza di cui all’art. 30, co. 1, primo periodo, del codice dei contratti pubblici, in quanto evita che – per quella che, in pratica, è una mera svista, un errore riconoscibile dalla stazione appaltante – sia preclusa la partecipazione di imprese che potrebbero essere dotate dei requisiti per svolgere l’appalto e presentare una proposta competitiva, con danno per l’interesse pubblico, oltre che per quello privato.
15. Né, sotto altro profilo, si può paventare una lesione del principio di “par condicio”, in quanto, nel ravvisare la riconducibilità dell’offerta a una o più imprese, la stazione appaltante non dà adito ad alcuna modifica della stessa, ma semplicemente interpreta e qualifica le dichiarazioni contenute nei vari documenti.
16. Sotto altro profilo ancora, accedere a questa tesi comporta anche – sotto il profilo dell’assunzione di responsabilità – che le imprese non potranno sottrarsi ai vincoli che derivano dall’aver presentato l’offerta invocando un formale difetto di sottoscrizione, circostanza che risulta anche aderente al principio di buona fede, che permea sia la disciplina civilistica sulla trattativa precontrattuale (art. 1337 cod. civ.) sia quella pubblicistica sui rapporti tra privato e Amministrazione (art. 1, co. 2-bis, della legge n. 241 del 1990).
17. Se dunque si accoglie la prospettiva “sostanzialistica”, si pone il problema di verificare di volta in volta se una data offerta sia univocamente riconducibile alle imprese che l’hanno predisposta e presentata.
18. La risposta a tale quesito dipenderà inevitabilmente dalle circostanze del caso concreto e, in particolare, dal difetto di sottoscrizione riscontrato e dalle modalità di presentazione dell’offerta.
19. Nel caso di specie, entrambi questi elementi inducono a ritenere che l’offerta presentata dal costituendo RTI composto dalle ricorrenti fosse loro riconducibile in maniera inequivoca.
20. Dal primo punto di vista, occorre muovere dalla considerazione che l’offerta, benché composta da diverse parti (nella specie, domanda di partecipazione, DGUE e documentazione richiesta, offerta tecnica, offerta matematica ove prevista, offerta economica, come specificate nel pt. 8 del disciplinare, doc. 2 della resistente), costituisce una dichiarazione negoziale sostanzialmente unitaria, perché è nel suo insieme che esprime la volontà dei proponenti di vincolarsi a determinate condizioni.
Nel verificarne la riconducibilità a una o più imprese, è pertanto necessario darne una lettura e un’interpretazione complessiva, con la conseguenza che, laddove alcune sue parti siano state sottoscritte e altre non lo siano state, è comunque possibile presumere che l’offerta sia nel suo complesso riferibile ai sottoscrittori.
Nella specie, dunque, la sottoscrizione della documentazione amministrativa, compresa la domanda di partecipazione, da parte di entrambe le imprese ricorrenti – non contestata e verificata in sede di ammissione (doc. 2 di parte attrice – consente di presumere che anche l’offerta tecnica con essa presentata, benché non specificamente sottoscritta, fosse comunque riconducibile loro.
21. Dal secondo punto di vista, nel caso di specie non si possono trascurare le peculiarità del procedimento per la presentazione dell’offerta, che richiedeva l’uso della piattaforma SINTEL, previa registrazione al relativo portale, e si articolava nei seguenti passaggi: step 1 – busta amministrativa; step 2 – busta tecnica; step 3 – busta economica; step 4 – firma digitale dell’offerta; step 5 – riepilogo e invio dell’offerta (pt. 8 del disciplinare, doc. 2 della resistente); nei primi tre “step”, le imprese erano chiamate a predisporre l’offerta, mediante upload dei file, nel quarto veniva firmato il documento d’offerta (con cui «l’operatore economico assume la paternità dell’offerta inserita in Sintel e si assume la responsabilità sulla verifica dell’integrità e leggibilità di tutti gli elementi della stessa», come precisato al pt. 9.1 delle Modalità tecniche di utilizzo, doc. 7 della resistente), nel quinto si procedeva al vero e proprio invio della proposta.
Le descritte modalità della presentazione dell’offerta tramite SINTEL rafforzano anche sul piano formale il carattere unitario dell’offerta, in quanto le sue diverse componenti vengono trasmesse contestualmente, con un unico invio, previa sottoscrizione del documento d’offerta che ne garantisce l’integrità.
22. Per questo, nel caso di specie, si poteva e doveva presumere che – nonostante il difetto di sottoscrizione dei due file di cui si compone l’offerta tecnica – nel suo complesso l’offerta fisse riconducibile alle ricorrenti.
23. L’esclusione si rivela dunque illegittima e meritevole di annullamento; per l’effetto, la stazione appaltante dovrà riammettere alla gara il costituendo RTI composto dalle ricorrenti e valutarne l’offerta.

Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016

–

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

–

–

 

Sentenze

Gara telematica ed applicazione del principio di pubblicità delle sedute (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 30.11.2021 n. 7692

In mancanza di precise argomentazioni intese a stigmatizzare comportamenti illegali o fraudolenti, le riferite circostanze devono ritenersi mere irregolarità ascrivibili a imperizia nella gestione diacronica del procedimento di gara e, comunque, insuscettibili di assurgere – si ribadisce, in carenza di ulteriori anomale evidenze della predetta condotta, attualmente al vaglio anche di altra giurisdizione, come documentato in atti – a profili di illegittimità del provvedimento impugnato. Il principio di trasparenza non appare vulnerato dalle predette carenze riscontrate nei verbali di gara, i cui contenuti devono stimarsi, allo stato fidefacienti.
Ed infatti l’ applicazione del principio di pubblicità, quale diretto corollario del principio di trasparenza – come momento indefettibile e qualificante delle procedure di evidenza pubblica – va nondimeno declinato alla luce delle nuove modalità di svolgimento delle gara, che passano, pressoché interamente, su piattaforme informatiche che garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento; i flussi di dati inseriti dai singoli operatori partecipanti possono essere dunque integralmente controllati, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica; la garanzia di conservazione dell’integrità degli atti (files contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta) è dunque insita, a monte, nelle stesse modalità telematiche di svolgimento e neppure richiederebbero, a rigore, una seduta “pubblica” per l’apertura delle offerte, già assicurata dalle dette peculiarità di svolgimento (cfr. Cons. di Stato, III, n. 627/2021), che di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte.
Come già osservato dal Consiglio di Stato (V, n. 5388/2017), il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente o meno della presenza o meno del pubblico), posto che ogni operazione compiuta risulta essere naturalmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini, è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato, come confermato, peraltro, dal fatto che lo stesso Codice dei Contratti non contiene alcuna norma che preveda l’obbligo della seduta pubblica telematica.

Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016

–

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

–

Sentenze

Gara telematica – Offerta “muta” – File illegibile – Conseguenze (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 11.11.2021 n. 7507

La controversia riguarda l’impugnazione del provvedimento di esclusione della società appellante dalla gara a causa dell’illeggibilità della c.d. “offerta muta”, e cioè dell’elencazione dei prodotti offerti senza l’indicazione dei correlativi valori economici.
Tale documento, inserito dalla concorrente all’interno della busta relativa all’offerta tecnica, come previsto dalla lex specialis di gara, non è risultato leggibile per la Commissione di gara che non è riuscita ad “aprire”, e quindi, visionare il documento informatico. […]
Nel caso di specie, inoltre, è incontroverso che non si sia verificato un errore imputabile al gestore della piattaforma informatico-telematica, trattandosi – evidentemente – di un errore originario del file, come accertato in via istruttoria dalla stazione appaltante.
Inoltre, come correttamente ritenuto dal TAR, “è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, alle previsioni di bando e alle norme tecniche, nell’utilizzazione delle forme digitali, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura, la cui disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti (par condicio); l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane quindi a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità.
Né un procedimento siffatto, che è stato ideato per semplificare, può essere aggravato da adempimenti e da oneri ulteriori volti a decodificare un documento che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Cons. St., sez. V, 7 novembre 2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema.
Ciò infatti recherebbe in realtà pregiudizio alla stessa ratio di funzionamento del sistema informatico-telematico, che è proprio quella di consentire la celere e semplificata individuazione del migliore operatore economico offerente, ostacolando in ultima analisi l’amministrazione nell’acquisizione dei beni o dei servizi ricercati.
Diversamente opinando, le questioni che potrebbero porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto previsto in ordine alle forme digitali da utilizzarsi, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità che i sistemi informatico-telematici offrono alle pubbliche amministrazioni di pervenire alla certa e rapida individuazione del miglior offerente, senza utilizzare le ormai obsolete e farraginose procedure cartacee”.
Peraltro, trattandosi di un documento relativo all’offerta tecnica, non era possibile neppure ricorrere al rimedio del soccorso istruttorio, stante l’espressa esclusione prevista dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016: in ogni caso la pretesa dell’appellante di ricorrere ad attività aggiuntive da parte della Commissione di gara, quale procurarsi appositi software necessari per ovviare alla irregolarità del file contenente l’offerta muta, non soltanto esula dagli obblighi della Commissione giudicatrice, ma impatta anche contro il principio della par condicio, immanente nelle procedure di gara.
Non è infatti persuasivo il richiamo alla decisione di questa Sezione n. 4065/2018, in quanto in quel caso si trattava di convertire il file dal formato “word” al formato “pdf” che “appartiene allo strumentario digitale di base di qualunque soggetto (pubblico o privato) che utilizzi la modalità digitale per lo svolgimento dell’attività”, mentre nel caso di specie si richiedeva di ricercare ed acquisire un apposito programma informatico che non era nella disponibilità dell’Amministrazione al fine di “aprire” il documento corrotto: quindi, nel caso precedente l’Amministrazione doveva limitarsi ad utilizzare uno strumento già in suo possesso per eseguire la mera conversione del file; nel caso in questione si trattava, invece, di procurarsi un programma (del quale l’Amministrazione non era in possesso) al fine di correggere l’errore del file prodotto in gara dalla concorrente.

Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016

–

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

–

Sentenze

Gara telematica – Offerta trasmessa a mezzo PEC – Violazione della segretezza – Esclusione (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trento, 12.10.2021 n. 156

Tali circostanze, per se stesse inidonee a provare nella fattispecie in esame problematiche di tipo tecnico del sistema addebitabili alla Stazione Appaltante o al gestore del sistema, a fortiori convincono dell’ipotesi di una responsabilità comunque riconducibile alla concorrente alla luce della consolidata e del tutto condivisibile giurisprudenza che afferma il principio di auto-responsabilità dei partecipanti alle gare (cfr. C.d.S., sez. I, parere n. 220/2020 e T.R.G.A. Trento, n. 24/2020). Nel caso di specie è pacifico che la ricorrente, “su cui grava l’onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo”, l’8 marzo 2021 si è collegata al sistema solo alle ore 11:08:10 quando la scadenza del termine per la presentazione delle offerte era fissato alle ore 12 di quello stesso giorno. Così stando le cose la ricorrente si è assunta il rischio di un eventuale fisiologico rallentamento del sistema, e avrebbe dovuto mettere in conto l’incognita di non poter usufruire, se del caso, dell’assistenza tecnica del gestore del sistema e perfino di dover tollerare l’incertezza circa l’esito della presentazione dell’offerta. In definitiva la PEC che ha determinato l’esclusione non trova – per così dire – giustificazione alcuna, non essendo imputabili alla Comunità neppure eventuali allungamenti dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni conseguenti a momentanea congestione del traffico in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte. È, d’altra parte, appena il caso di rilevare che, se effettivamente verificatosi, il rallentamento del sistema è stato di ben modesta entità e pari a pochi minuti, poiché il “down”, a dire della stessa ricorrente, sarebbe intervenuto alle 11:55, la presentazione dell’offerta è nondimeno avvenuta alle ore 11:57:06 mentre alle ore 12:00:25 la ricorrente aveva già ricevuto dal sistema telematico la PEC di conferma della presentazione dell’offerta. Infatti le criticità contestate, che attengono alla fase finale del caricamento a sistema del documento di sintesi, si sarebbero concretizzate nell’arco di 5 minuti appena e anche la lamentata non coincidenza (11:57:06 rispetto alle 12:00:25) tra presentazione dell’offerta e comunicazione di conferma dell’avvenuta presentazione (cui si riferisce anche il Giudice d’Appello) è di soli 3 minuti e va ricondotta alla fisiologicità del sistema come già affermato dal gestore del medesimo con la nota del 27 aprile 2021, ed altresì confermato con la memoria di parte resistente del 23 settembre 2021. In definitiva dolersi di aver ricevuto appena alle ore 12 la conferma della presentazione dell’offerta avvenuta alle ore 11.57 sottende oggettivamente una pretesa eccessiva. Peraltro, come si è detto, alle ore 11:55:47 la ricorrente riteneva di inviare alla Stazione Appaltante la PEC incriminata con allegato il documento di sintesi contenente il ribasso offerto e che ha originato la sua esclusione dalla gara.
[…]
L’Amministrazione ha in definitiva tenuto conto dell’esigenza di garantire la par condicio dei partecipanti al cui presidio sono preordinate le citate disposizioni del disciplinare che impongono tassativamente l’inoltro dell’offerta esclusivamente tramite il portale, nonché l’esclusione dalla gara per il concorrente che non osserva il principio di segretezza dell’offerta economica, con riguardo dunque a disposizioni della lex specialis rimaste inoppugnate e che risultano palesemente e insanabilmente violate nel caso di specie.
Infatti secondo un consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale “il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi.” “La peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (C.d.S., sez. V, n. 2732/2020; C.d.S., sez. V, n. 612/2019; C.d.S., sez. V, n. 3287/2016; ed ulteriore giurisprudenza ivi cit. sez. V, n. 2214/2013; sez. V, n. 2734/2012 e sez. V, n. 1734/2011). Posto che alla luce della giurisprudenza richiamata il condizionamento nella valutazione rileva anche solo sotto il profilo potenziale, vale allora considerare che nella fattispecie in esame il documento di sintesi dell’offerta che è stato allegato alla PEC indirizzata da SEA alla Stazione Appaltante alle ore 11:55:47 contiene proprio il ribasso proposto e, quindi, un elemento in tutta evidenza ben concludente nel definire l’offerta economica, idoneo a consentire potenzialmente all’organo valutatore di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta. Inoltre il sistema di protocollazione vigente presso la Comunità prevede modalità di registrazione immediata della corrispondenza anche via PEC pervenuta all’Ente e che comportano l’impossibilità da tale momento di garantire la segretezza della corrispondenza stessa.
Il Collegio è a conoscenza della giurisprudenza di segno parzialmente diverso (cfr. C.d.S., sez. V, n. 4342/2019) che, quanto al principio di separazione tra offerta tecnica e offerta economica, denominato anche come divieto di commistione, considera solo l’effettiva concreta conoscenza dell’offerta economica quale causa di esclusione dalla procedura nell’assunto che il divieto non vada inteso in senso assoluto, bensì relativo, con indagine da condurre in concreto, in riferimento alla funzione cui il principio è preordinato.
Tale posizione, che appare sottesa a quanto affermato dal Giudice d’Appello nell’ordinanza n. 3793 del 9 luglio 2021 che ha disposto l’ammissione con riserva della società ricorrente alle successive fasi della gara ed ha pure ritenuto che il giudizio di primo grado dovrebbe accertare “se, in concreto, una violazione della segretezza delle offerte vi sia stata, sub specie di una presa di conoscenza dei contenuti dell’offerta della ricorrente da parte del seggio di gara attraverso la lettura della PEC delle ore 11.55.47.”, ad avviso del Collegio non è peraltro condivisibile. A tacere del fatto che l’Amministrazione ha saputo indicare puntualmente i soggetti venuti a conoscenza anticipatamente dell’offerta economica, il bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone una estrema cautela, per cui anche il mero rischio della conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è capace di pregiudicare la garanzia, su cui gli amministrati devono poter contare, di imparzialità della valutazione. In altri termini nel caso di specie non sussiste la prova della mancanza di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione che il Giudice di secondo grado ha viceversa reputato necessaria. E ciò a tacere in via dirimente dello specifico divieto che nella fattispecie risulta espressamente contenuto nella legge di gara, stabilito a pena di esclusione e – giova ribadire – rimasto inoppugnato.

Riferimenti normativi:

art. 58 d.lgs. n. 50/2016

–

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

–

Sentenze

Gara telematica: rischi dell’offerta presentata all’ultimo momento

Consiglio di Stato, sez. V, 04.10.2021 n. 6605

In particolare, -Omissis-, limitandosi a evidenziare di aver presentato l’offerta nell’ultimo momento utile, tende in sostanza a evocare la sostanziale inutilità di una eventuale segnalazione. Ma un tale approccio alla questione non è coerente con le appena citate previsioni che, proprio a garanzia della posizione degli operatori economici interessati a partecipare alla procedura, hanno contemplato vari rimedi per fronteggiare l’eventualità del malfunzionamento del sistema telematico, ivi compreso quello, di massimo grado, dell’annullamento della gara, rispetto al quale la scadenza del termine per la presentazione delle offerte è indifferente, potendo anzi l’elemento corroborare una eventuale determinazione di autotutela amministrativa.
Inoltre, anche in disparte quanto appena sopra, la stessa giustificazione si rivela anche fuorviante. Se è vero infatti che la società ha presentato la propria offerta l’ultimo giorno utile (martedì 9 giugno 2020), non è parimenti vero che l’adempimento sia stato effettuato anche nell’ultima ora possibile, atteso che, come emerge dagli atti di causa, la domanda di -Omissis- è stata inoltrata alle 12.52 a fronte di un termine scadente alle 15: quindi laddove la società avesse rappresentato tempestivamente l’impedimento esposto in giudizio, e anche tenuto conto delle fasce orarie di reperibilità del gestore indicate all’art. 1 del disciplinare telematico, residuava in astratto un margine temporale adeguato alla sua proficua presa in carico da parte del gestore medesimo.
3.3. Le conclusioni dianzi raggiunte, che consentirebbero già da sole di respingere il motivo, sono rafforzate dalle due ulteriori circostanze considerate dal primo giudice.
3.4. In particolare, è significativo, deponendo sintomaticamente per l’insussistenza dell’anomalia dedotta in ricorso, che nessun altro partecipante alla procedura, ivi compreso l’operatore economico che, come affermato dalla stazione appaltante sulla base di quanto risultante dai verbali di gara, ha trasmesso la sua offerta lo stesso giorno e nel medesimo ambito temporale di -Omissis-, abbia lamentato anomalie nella funzionalità della piattaforma informatica (per una fattispecie similare, in cui tale elemento è considerato ex se determinante, vedasi Cons. Stato, III, 5 marzo 2020, n. 1631).
3.5. Non vi è poi motivo di dubitare della bontà dell’attestazione prodotta in giudizio dalla stazione appaltante in ordine all’assenza di malfunzionamenti nella data e nell’ora in cui la società ha presentato la sua offerta solo perché essa proviene dal gestore della procedura telematica. Si tratta infatti di una attestazione che, come pure emerge dal fascicolo di causa, si è fondata sui dati, oggettivamente verificabili, desunti dal “file log”, ovvero dal sistema che ricostruisce tutte le interazioni tra offerente e sistema informatico nel periodo di interesse.
Quanto, invece, alla carenza nel software di cui trattasi di un dispositivo di segnalazione della mancata compilazione di un campo obbligatorio (“warning”), la doglianza, anche in disparte l’eccezione di inammissibilità sollevata dalle parti resistenti in rapporto all’art. 104 Cod. proc. amm., ha carattere confessorio, dal momento che la questione proposta si profila, all’evidenza, propria di uno scenario del tutto confliggente con quello del disfunzionamento del sistema telematico su cui I.T.A. ha fondato il suo impianto censorio. Il Collegio sul punto può quindi limitarsi a richiamare il principio di auto-responsabilità che nelle gare pubbliche grava sui concorrenti, e per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 12 marzo 2020, n. 1780; 5 giugno 2018, n. 3384; 10 gennaio 2017, n. 39; 7 novembre 2016, n. 4645; 15 febbraio 2016, n. 627; per l’applicazione del principio nelle gare telematiche, III, 28 luglio 2020, n. 4795).

[rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI
Domande | Risposte

Apertura delle offerte tecniche in seduta riservata: semplice irregolarità o vizio invalidante per la procedura telematica ?

L’apertura in seduta pubblica delle buste delle offerte risponde, in generale, all’esigenza di assicurare ai partecipanti alla gara una ricognizione trasparente, oltre che dell’integrità dei plichi, anche del relativo contenuto documentale, al fine di garantire ciascun concorrente dal rischio di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti.
Tali eventualità risultano scongiurate nello svolgimento della gara in modalità telematica, le cui caratteristiche escludono di per sé il rischio di una manipolazione delle offerte successiva alla loro presentazione. Il caricamento della documentazione sulla piattaforma informatica messa a disposizione dei concorrenti consente, infatti, di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti e la stazione appaltante, oltre a garantire un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione, di ogni eventuale tentativo di alterazione.
Nella procedura telematica, pertanto, il principio di pubblicità delle operazioni di gara subisce un decisivo ridimensionamento, giacché l’interesse sostanziale tutelato dal principio – quello all’integrità e immodificabilità delle offerte – è già adeguatamente presidiato dalle caratteristiche oggettive della gara.
Proprio in ragione di ciò, l’art. 58 del d.lgs. 50 del 2016, nel disciplinare le procedure gestite in questa forma, non ha codificato alcuna fase pubblica.
Ciò premesso, l’eventuale apertura della busta telematica concernente l’offerta tecnica in seduta riservata non parrebbe idonea ad inficiare la validità dell’aggiudicazione, ma costituirebbe una mera irregolarità non viziante, tenuto conto che l’apertura delle buste in seduta pubblica perde la propria ragion d’essere nell’ambito di una procedura telematica.
Tale difformità integrerebbe, dunque, un vizio procedurale privo di impatto, anche solo potenziale, sulla posizione sostanziale dei partecipanti, giacché l’integrità delle offerte è garantita di per sé – e al più ampio livello – dagli strumenti telematici. I principi di strumentalità delle forme, di conservazione degli atti e dei valori giuridici e di raggiungimento del risultato, che hanno portato la giurisprudenza e lo stesso Legislatore (cfr. art. 21-octies, comma 2, L. n. 241/1990) a considerare ininfluenti eventuali vizi formali o procedimentali privi di rilevanza sul contenuto della determinazione finale, sarebbero pertanto applicabili anche con riferimento alle violazioni di un disciplinare di gara per l’affidamento di contratti pubblici, non essendovi ragione per distinguere in proposito tra lex generalis e lex specialis.
In defintiva, laddove l’onere formale o procedimentale previsto dal disciplinare risulti privo di qualsiasi strumentalità rispetto alla tutela di un interesse sostanziale, la relativa violazione dovrebbe ritenersi dequotata a mera irregolarità, inidonea ad invalidare la procedura.

–

    PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it. 

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

    Accettazione privacy*

    Sentenze

    Gara telematica – Soccorso istruttorio – Comunicazione – Modalità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 31.08.2021 n. 6132

    Al riguardo, rileva anzitutto il Collegio che è ravvisabile, soprattutto nella giurisprudenza di primo grado, una diversità di opinioni; da una parte è ravvisabile l’orientamento secondo cui, specie nelle gare gestite mediante sistema informatico, non sussiste l’obbligo di trasmettere via pec le richieste rivolte ai concorrenti ai fini del soccorso istruttorio, nella considerazione che i partecipanti alla gara sono operatori professionali, per i quali la trasmissione della richiesta mediante l’inserimento in un’apposita area dedicata, deve ritenersi modalità adeguata ed idonea a consentire la piena e tempestiva conoscenza da parte del concorrente (T.A.R. Lazio, II, 9 agosto 2019, n. 10499), od anche nella considerazione che la richiesta di integrazione documentale di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 non è espressamente ricompresa tra gli atti cui è direttamente applicabile l’art. 76, comma 6, dello stesso corpus legislativo, in quanto atto con natura endoprocedimentale (T.A.R. Lazio, II, 19 luglio 2018, n. 8223). Un altro orientamento giurisprudenziale afferma invece che la richiesta di soccorso istruttorio debba avvenire mediante pec, imponendo degli incombenti il cui mancato rispetto comporta come sanzione l’esclusione dalla gara (T.A.R. Toscana, III, 26 aprile 2017, n. 609), o comunque perché l’inserimento della richiesta di chiarimenti sulla piattaforma informatica dedicata alla gara non è oggettivamente sufficiente ad integrare adempimento degli oneri di comunicazione individuale a cui la stazione appaltante è tenuta trattandosi di informativa decisiva per evitare alla concorrente l’esclusione dalla gara (T.A.R. Lazio, III, 30 gennaio 2019, n. 1192).
    Questa Sezione, in un caso fattualmente particolare in quanto caratterizzato dalla richiesta di soccorso successiva ad una seduta pubblica, ha affrontato il problema interpretativo, ritenendo l’insussistenza di un obbligo normativo di comunicazione del soccorso istruttorio mediante pec, nell’assunto che i partecipanti alla gara pubblica sono operatori professionali per i quali il sistema d gestione della gara in un’apposita area dedicata risultava adeguato (Cons. Stato, V, 9 novembre 2020, n. 6852).
    Il Collegio ritiene, all’esito di ulteriore approfondimento, che la soluzione preferibile, in assenza di una previsione (nella specie, come detto, mancante), della lex specialis che riconduca espressamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili mediante la piattaforma informatica, sia quella per cui detta richiesta debba essere effettuata via pec, perché tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale (ex art. 1, lett. v-bis, del d.lgs. n. 82 del 2005 la posta elettronica certificata è il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili a terzi”) e l’unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio (che cioè, ai sensi dell’art. 1335 Cod. civ., si presumono conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario), cui sono connessi non già “effetti ordinatori”, ma effetti potenzialmente espulsivi (si desume dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 che “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”).
    […]
    Vale la pena comunque di sottolineare come l’art. 76 non stabilisca la comunicazione via pec solamente per gli atti lesivi (tale non è l’aggiudicazione comunicata all’aggiudicatario : comma 5, lett. a), quanto piuttosto, a bene intendere il fondamento di razionalità della norma, con riguardo a provvedimenti importanti in relazione agli effetti (favorevoli o sfavorevoli) che producono. La disposizione si pone cioè nella prospettiva dell’idoneità del provvedimento (da comunicare via pec) ad esplicare effetti costitutivi od estintivi (in senso lato) nella dinamica del procedimento di gara ed in tale direzione appare difficilmente contestabile che, ove non diversamente disposto in modo esplicito ed accompagnato da cautele dalla lex specialis, lo strumento di comunicazione proporzionato e coerente con gli immanenti principi della collaborazione e della buona fede (art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990), per la richiesta di soccorso istruttorio sia proprio la pec.

    –

    Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

    –

    Sentenze

    Gara telematica – Manuale d’uso della Piattaforma – Mancata osservanza – Esclusione (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2021 n. 5792

    Va aggiunto che nella fattispecie in esame non può trovare applicazione l’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, III, 8 luglio 2020, n. 4388 ed anche Cons. Stato, III, 29 luglio 2020, n. 4811, che ha proprio interessato -Omissis-) secondo cui il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può che fare carico alla parte che ha scelto il sistema (la piattaforma) e ne ha imposto l’utilizzo ai partecipanti (così che, ove rimanga impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, od al contrario la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sul gestore); infatti la lex specialis ha indirettamente imposto una traslazione del rischio, specificando che per un file con dimensione superiore a 13 MB non era garantita la tempestiva ricezione.
    […]
    6. – E’ infondato anche il terzo motivo con il quale l’appellante lamenta che nel termine di scadenza aveva completato il caricamento delle offerte per i lotti 2, 3, 5, 8, 9 e 16 (quindi di sei dei sette lotti per i quali -Omissis- aveva stabilito di presentare l’offerta), poi reso vano in ragione dell’asserita causa di esclusione occulta per cui l’invio delle offerte dei lotti già caricati non era possibile sino al completamento di tutti i lotti per i quali il candidato aveva dichiarato di presentare l’offerta.
    Invero, a seguire la prospettazione dell’appellante, dovrebbe ritenersi che si tratti di una prescrizione escludente automatica, che però non può ritenersi “occulta”, essendo evincibile, sul piano di un’interpretazione in buona fede, dal manuale d’uso di “Acquistinretepa” per “la partecipazione a una gara in Accordo quadro”, da cui emerge una coerente conseguenzialità del sistema, tale per cui l’operatore, che intende presentare l’offerta, deve anzitutto selezionare i lotti di interesse (Passo 2- scelta dei lotti), per infine effettuare la “conferma e invio” (Passo 9) di tutto quanto selezionato.
    Il fondamento di razionalità di tale procedura non è evidentemente solamente un’esigenza tecnico telematica, ma, anzitutto, di coerenza della manifestazione di volontà negoziale, che risulterebbe altrimenti contraddittoriamente ed, ancora di più, incomprensibilmente, espressa.
    Conferma si ha nel fatto che proprio al punto 3.8. del manuale d’uso (concernente il Passo 8 : Conferma e invio) è contemplata la possibilità di “modifica dei dati inseriti”, che «può avvenire anche dopo l’invio dell’offerta, ritarandola e andando in modifica salvo rigenerare i documenti di partecipazione e le offerte tecniche ed economiche entro i termini di presentazione»; ancora più significativamente, si prevede la possibilità di «inviare una nuova offerta, in sostituzione di quanto precedentemente inviato in qualunque momento, sempre entro i termini previsti […]».
    Detto in altro modo, la mancata ammissione per non avere inserito entro il termine prescritto la documentazione inerente l’offerta completa è dettata dal rispetto, melius dalla corrispondenza con i contenuti propri della dichiarazione negoziale, e non è comunque una causa occulta di esclusione, atteso che se ne rinviene il fondamento, quanto meno, nel manuale d’uso.
    Si tratta dunque di un ordo productionis del procedimento telematico legittimo e non già di una causa di esclusione occulta od a sorpresa.

    –

    Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

    –

    Sentenze

    Offerta presentata all’ultimo minuto e malfunzionamento della piattaforma telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 02.08.2021 n. 5641

    Si deve premettere che l’art. 79, comma 5-bis del d. lgs. n. 50 del 2016, introdotto dall’art. 48 del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, disciplina l’ipotesi del “mancato funzionamento” o, più in generale, del “malfunzionamento” dei “mezzi di comunicazione elettronici” (comprensivi delle “piattaforme telematiche di negoziazione”) messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 52 del Codice, prevedendo che – nel caso in cui la natura della disfunzione sia “tale da impedire la corretta presentazione delle offerte” – si imponga alla stazione appaltante l’adozione dei “necessari provvedimenti”, al fine di “assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’art. 30”.
    In particolare, sono contemplati tra i provvedimenti in questione:
    a) la “sospensione del termine” (per “il tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi”);
    b) la “proroga del termine” (per una “durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”).
    La regola – dichiaratamente ispirata alla salvaguardia dei “principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità [e] pubblicità” che connotano le procedure evidenziali (cfr. art. 30 d.lgs. n. 50/2016) – non contempla l’ipotesi (in sé non riconducibile ad un obiettivo malfunzionamento tecnico del sistema informatico) della omessa, insufficiente od inadeguata informazione in ordine alle concrete modalità operative strumentali alla presentazione delle offerte in forma telematica (segnatamente inerenti, come nel caso di specie, ai limiti dimensionali dei documenti da ‘caricare’ ed ‘inoltrare’ ed alle correlate modalità di autenticazione).
    Cionondimeno, il silenzio testuale della legge non può essere acquisito – a dare adeguato risalto alla “intenzione del legislatore” (art. 12, primo comma, delle Preleggi), riferita alla libera, paritaria e concorrenziale accessibilità del mercato delle pubbliche commesse, il che postula ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza ed effettività del tempo dato per elaborazione e formalizzazione delle offerte (con conseguente divieto di frapporre ingiustificati e disparitari ostacoli di ordine formale) – come sintomo di una deliberata restrizione alla riapertura dei termini (mediante sospensione o proroga).
    In effetti, l’operatore economico deve poter fare affidamento – relativamente alle regole operative¸ di carattere strumentale e formale, della gara, unilateralmente predisposte dalla stazione appaltante e perciò assoggettate ad un canone di interpretazione secondo buona fede (cfr. Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5029) – su esaustività, completezza e precisione delle indicazioni programmaticamente affidate agli atti di indizione. Ciò perché – di là dalle ipotesi di abuso o strumentalizzazione – il grado di diligenza da pretendere non arriva ad imporre l’autonoma ricerca di regole integrative, limitative o correttive (quand’anche, come nella specie, evincibili dalla consultazione del sito Internet della stazione appaltante).
    Bene, perciò, valorizzando la detta ratio legis, il primo giudice ha ravvisato che l’apparente lacuna normativa (ovvero la formulazione eccessivamente restrittiva dell’art. 79, comma 5-bis del d. lgs. n. 50/2016) possa essere colmata facendo applicazione analogica della regola codificata.
    Nemmeno una tale operazione si è risolta, come assume l’appellante, nella surrettizia surroga di una regola con un principio (di suo idoneo alla arbitraria estensione dei tassativi poteri di intervento dell’amministrazione aggiudicatrice): piuttosto nella ricostruzione, per via di interpretazione sistematica, di una più articolata regola, formulata alla luce dei “principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato” (art. 12, secondo comma, ad finem prel.).
    Va aggiunto che, nell’argomentazione analogica, il richiamo ai principi (vuoi che si tratti di principi “generali” desunti per via di astrazione generalizzante dal complesso normativo; vuoi che si tratti di principi “fondamentali”) opera non in termini di sostituzione di una regola alternativa e non positiva, ma di ricostruzione di una regola già desumibile (quindi, implicita) nel sistema.
    Né è di ostacolo alla conclusione la asserita eccezionalità (rispetto alla ordinaria natura decadenziale del termine di presentazione delle offerte, di suo preordinato a salvaguardare la par condicio tra gli operatori economici in concorrenza) della rimessione in termini ancorata alla scusabilità dell’errore: invero l’eccezionalità (che, a termini dell’art. 14 delle Preleggi, preclude l’estensione analogica) va, per comune intendimento, acquisita come predicato di una norma “che non sia riconducibile ai principi generali o fondamentali dell’ordinamento giuridico, ma che anzi faccia eccezione a detti principi o sia in contrasto con essi” (cfr. Cons. Stato, IV, 28 ottobre 2011, n. 5799): di una norma, in altri termini, che non costituisca, come deve per contro dirsi qui, un completamento, una integrazione od una specializzazione della disciplina giuridica contenuta in una norma più ampia, ma rappresenti una interruzione della consequenzialità logica di quest’ultima, ponendo una disciplina contrastante ed antinomica con quella della norma generale (cfr. Cass., II, 28 febbraio 2018, n. 4657; Id., III, 3 settembre 2007, n. 18522).
    […]
    È sufficiente ribadire, evitando ripetizioni, che il canone generale di buona amministrazione richiede che il perseguimento dell’interesse pubblico (nella specie, alla selezione del miglior operatore economico interessato alla acquisizione della commessa) non operi in pregiudizio del legittimo affidamento dei concorrenti, circa le modalità di accesso alla gara, e si muova in una logica di leale cooperazione con le parti (cfr. oggi, l’art. 1, comma 2 bis l. n. 241 del 1990, che peraltro recepisce un principio già ricevuto).
    In tale prospettiva, l’insufficienza o poca chiarezza delle modalità tecniche preordinate all’inoltro telematico della proposta negoziale bene è stata ritenuta – pur in assenza di un malfunzionamento del sistema – ragion sufficiente ad operare, in virtù della analogia delle situazioni, una estensione del meccanismo di rimessione in termini previsto all’art. 79, comma 5-bis del Codice dei contratti pubblici: cui è estranea – anche relativamente alla possibile proroga dei termini, qui disposta in via officiosa e nell’interesse pubblico, non già su istanza di parte e nell’interesse privato – la logica della necessaria anteriorità rispetto alla scadenza.

    –

    Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

    –

    4.- Con il terzo motivo di gravame, l’appellante denunzia – relativamente alla ritenuta “insussistenza di impedimenti oggettivi” – violazione dell’art. 97 Cost., violazione degli artt. 30, 79, 80 e 133 del d.lgs. 50/2016, violazione dell’art. 1 della legge 241/1990, violazione dell’art. 64 c.p.a., violazione della lex specialis, nonché violazione del principio di non discriminazione e del principio di proporzionalità, una ad eccesso di potere per ingiustizia manifesta, travisamento, sviamento e disparità di trattamento.
    A suo dire:
    a) di là dalla contestata applicabilità analogica dell’art. 79, comma 5-bis d.lgs. 50/2016, la violazione dei termini di gara non poteva essere imputata alla mancata indicazione, nella lettera d’invito o nel disciplinare, della specifica tecnica consistente nei megabytes massimi per singolo caricamento di un file nel sistema informatico;
    b) che il limite di caricamento era, invero, effettivamente indicato dal portale informatico quale “dimensione massima consigliata”, il che avrebbe dovuto sollecitare la diligenza delle imprese concorrenti, che ben avrebbero dovuto prefigurarsi l’eventualità di ritardi o di disfunzioni in caso di superamento del limite “consigliato”;
    c) che la circostanza che si trattasse di mero “consiglio” (e non di precisa regola operativa) non toglieva che ogni operatore economico avrebbe dovuto porsi il problema del suo mancato rispetto, senza potersene abusivamente avvantaggiare;
    d) che – più in generale – la sussistenza di un limite quantitativo al caricamento di files su una piattaforma telematica sarebbe una “circostanza ordinaria”, tale da imporre l’attivazione della consueta diligenza: e ciò tanto più che la stazione appaltante aveva avuto cura di mettere a disposizione degli operatori un servizio di “assistenza tecnica”, da interpellare in caso di difficoltà e/o incertezze;
    e) che, inoltre, la tardività era imputabile alle stesse concorrenti, che si erano risolte a presentare l’offerta all’ultimo minuto;
    f) che, per giunta, ogni difficoltà avrebbe potuto essere de plano superata semplicemente ‘spacchettando’ i files di dimensioni troppo grandi, rifiutati dal sistema;
    g) che, oltretutto, la motivazione sottesa alla validazione della rimessione in termini sarebbe stata intrinsecamente contraddittoria, posto che mentre Itinera aveva evidenziato la resa di un messaggio di errore riguardante il caricamento dei files, “di dimensioni non accettate dal sistema”, Pizzarotti aveva inteso giustificare il proprio ritardo su un diverso problema, e cioè un messaggio di errore per “mancata trasmissione” dell’offerta complessiva, e non del caricamento dei files.

    4.1.- Il motivo – nel tentativo di segmentare la critica alla scelta della stazione appaltante di consentire a tutti gli operatori invitati di proporre senza difficoltà tecniche la propria offerta – sta con quelli esaminati in precedenza.
    Valga, segnatamente, rilevare:
    a) che il riferimento ad una “dimensione massima consigliata” non poteva ritenersi di per sé chiaramente ed inequivocamente espressivo di una puntuale (e indisponibile) regola operativa;
    b) che, a fronte delle difficoltà di inoltro incontrate in limine e tempestivamente denunziate, non aveva rilievo l’approntamento di un servizio di assistenza, il cui intervento non avrebbe potuto essere tempestivamente sollecitato e a cui, peraltro, le imprese avevano avuto cura di inoltrare, appena possibile, la propria segnalazione;
    c) che la circostanza che l’offerta fosse stata presentata “all’ultimo minuto” è irrilevante, posto che l’operatore economico ben può utilizzare tutto il tempo concesso per l’elaborazione e la presentazione dell’offerta, senza correre il rischio – per l’incerta indicazione delle relative modalità – di incontrare difficoltà imprevedibili e non imputabili;
    d) che parimenti irrilevante è l’astratta possibilità di ovviare alle difficoltà di inoltro mediante l’opportuno spacchettamento dei files: opzione, a tacer d’altro, di fatto preclusa dalla assenza di un residuo spazio temporale per reiterare la procedura.

    [rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

     

    Sentenze

    Gara telematica – Disallineamento della Piattaforma – Offerta riconducibile con certezza al concorrente – Ammissibilità (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR L’Aquila, 28.07.2021 n. 403

    A tal proposito, quindi, appare utile sottolineare che l’incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta affermata dall’Amministrazione sussiste solo nei casi in cui non sia possibile stabilire con apprezzabile grado di sicurezza a chi attribuire la paternità della stessa. Tuttavia nella specie non ricorre una simile circostanza posto che è la stessa Stazione Appaltante a riferire la documentazione depositata solo al Consorzio ricorrente e alla consorziata esecutrice -Omissis-, dunque non vi è incertezza su chi siano gli operatori economici che si sono vincolati nei confronti dell’ASL.
    Inoltre, tutta la documentazione caricata per la partecipazione alla gara è stata sottoscritta dal Consorzio ricorrente. Come noto, la sottoscrizione costituisce la modalità con la quale viene garantito che l’offerta provenga da quel determinato soggetto ed è idonea a vincolarlo. Dalla sottoscrizione deriva quindi un nesso indissolubile e incontestabile – avente piena efficacia giuridica – tra l’offerente e il contenuto dell’offerta in grado di vincolare l’autore al contenuto del documento per assicurare la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità della stessa. Sicché, anche valorizzando la sottoscrizione dell’offerta, operata dal solo Consorzio, non è possibile dubitare della provenienza della stessa.
    Giova, infine, richiamare anche un recentissimo parere reso dall’ANAC (Delibera n. 98 del 3 febbraio 2021), nel quale l’Autorità ha ritenuto illegittima l’esclusione di un concorrente laddove, in base alle circostanze concrete, l’offerta risulti con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato operatore economico. Infatti, rispetto a mere irregolarità formali deve prevalere il superiore interesse dell’amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta.

    [rif. art. 58 d.lgs. n. 50/2016]

    –

    Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

    –

    Sentenze

    Gara telematica – Anche il Seggio di gara può lavorare a distanza – Seduta pubblica per apertura delle offerte – Non occorre (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Bari, 02.07.2021 n. 1125

    Le previsioni del Disciplinare di gara illustrano dettagliatamente le caratteristiche del sistema telematico attraverso il quale si sarebbe svolta la gara. In particolare, al punto 1.1 del Disciplinare, rubricato “Notizie generali sul sistema telematico”, è precisato che il sistema telematico in parola rispetta i requisiti dettati dal D.Lgs. n. 50/2016 e dal D.Lgs. n. 82/2005, recante il Codice dell’amministrazione digitale. Ciò sta a significare – come puntualizzato nel medesimo Disciplinare – che detto sistema garantisce, tra l’altro, “l’ora e la data esatta della ricezione delle offerte, delle domande di partecipazione”, l’impossibilità di accesso “ai dati e alle informazioni trasmesse prima della scadenza dei termini” specificati nel Disciplinare, la rilevabilità di qualsiasi “violazione” al riguardo, l’accessibilità ai dati solo mediante “azione simultanea delle persone autorizzate” e “solo dopo la data specificata” nel Disciplinare.
    La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che “ove la procedura di affidamento sia condotta attraverso modalità telematiche, le quali, per loro natura, consentono di poter tracciare attraverso i ‘log di sistema’, ovvero ogni singolo e specifico momento procedimentale, viene esclusa ogni ipotesi di manomissione, sul presupposto che, ove pure si verificasse, risulterebbe tracciato e riscontrabile nel predetto sistema di crittografia a codici elettronici, senza possibilità che esistano operazioni non registrate a sistema”; sicché “La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella ‘conservazione’ dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Cons. Stato, n. 4990 del 2016 e n. 5388 del 2017; Tar Bologna, n. 450 del 2017)” (cfr., tra le più recenti, TAR Lazio – Roma, Sez. I-quater, 13 ottobre 2020, n. 10399; Cons. Stato, sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795; idem, sez. III, 11 marzo 2019, n. 1637).
    La ricorrente non si duole che il sistema telematico di -Omissis- possa non dare garanzia di trasparenza e regolarità di svolgimento della gara, limitandosi a censurare la mancata possibilità di partecipazione dei concorrenti alla fase pubblica, così come prospettata in sede di Disciplinare di gara. Sennonché, stando alle consolidate indicazioni della giurisprudenza amministrativa, “il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato” (cfr.: TAR Lazio – Roma, Sez. I-quater, 13 ottobre 2020, n. 10399; nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388).
    A tale orientamento si è allineata l’intera giurisprudenza che ha ritenuto che “nell’ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l’apertura delle offerte, come confermato dall’ art. 58, d.lg. n. 50 del 2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica” (cfr.: TAR Puglia – Lecce, Sez. II, 27 luglio 2020, n. 816; TAR Campania – Napoli, Sez. II, 2 marzo 2020, n. 957; TAR Veneto, Sez. III, 13 marzo 2018 n. 307; TAR Puglia – Bari, Sez. III, 2 novembre 2017, n. 1112; TAR Sardegna – Sez. I, 29 maggio 2017 n. 365; TAR Lombardia – Brescia, 12 gennaio 2016, n. 38). Anche questo T.A.R. ha avuto anche modo di chiarire che in ipotesi di gara telematica “quand’anche la lex specialis recasse la previsione di una distinta fase pubblica destinata all’apertura delle offerte, l’eventuale omissione sarebbe comunque irrilevante” (cfr.: TAR Puglia – Bari, Sez. III, 2 novembre 2017, n. 1112 cit.).

    –

    Approfondimento su: PIATTAFORMA PROCEDURE DI GARA TELEMATICHE – NEGOZIAZIONE – ALBO FORNITORI

    –

    Inconferente, a tal proposito, è l’asserzione che l’articolo 58 del Codice dei contratti pubblici, cui la richiamata giurisprudenza fa riferimento, non trovi applicazione in tutte le gare telematiche, bensì esclusivamente negli “strumenti di negoziazione” di cui all’art. 3, comma 1, lett. ddd), del medesimo Codice. L’opzione ermeneutica invocata dalla ricorrente non è confortata dal tenore letterale della previsione di cui al menzionato art. 58 del Codice, né dalla giurisprudenza pronunciatasi sul tema, la quale ha, viceversa, ritenuto applicabile la previsione e i descritti principi interpretativi a tutte le gare articolate in modalità telematica. La ratio della previsione codicistica in parola è quella di favorire l’utilizzo dei sistemi telematici per ogni tipologia di gara, onde assicurare l’immodificabilità delle offerte e la tracciabilità di ogni operazione compiuta.
    Parimenti cedevole è il tentativo della ricorrente di escludere la possibilità per il Seggio di gara di “lavorare a distanza con procedure telematiche”, atteso che l’articolo 77 del Codice riserverebbe tale facoltà alla sola Commissione.
    Si rileva, infatti, che, in caso di gara telematica, è consentito alla Commissione di aprire ed esaminare le offerte senza necessità di una seduta pubblica; pertanto, a maggior ragione, deve essere consentito al Seggio di gara di aprire ed esaminare la busta amministrativa con le medesime modalità, considerato che tale fase della procedura soggiace alle medesime garanzie di immodificabilità della documentazione trasmessa telematicamente dai concorrenti e di tracciabilità delle operazioni del Seggio.