Interesse transfrontaliero certo ed esclusione automatica offerte anomale (art. 54 d.lgs. 36/2023)

TAR Brescia, 04.03.2024 n. 165

Va preliminarmente evidenziato che l’art. 54 comma 1 CCP, rubricato “Esclusione automatica delle offerte anomale”, così dispone: “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
Ricalcando quanto previsto dalla predetta disposizione, per quanto qui di rilievo, l’art. 16 comma 1 della lettera d’invito così dispone: “La stazione appaltante prevede ai sensi del comma 1 dell’art. 54 del Codice l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il metodo scelto per l’individuazione delle offerte anomale è il metodo B contenuto nell’allegato II.2 del Codice”.
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Va preliminarmente rilevato che il legislatore non ha fornito una definizione dell’interesse transfrontaliero certo.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, tuttavia, attraverso vari interventi negli anni, ha fornito una serie di criteri sintomatici idonei ad evidenziarne la sussistenza in concreto, quali: la consistenza dell’appalto, l’ubicazione dei lavori in luogo idoneo ad attrarre l’interesse di operatori esteri, le caratteristiche tecniche dell’appalto, presenza di frontiere che attraversano centri urbani situati sul territorio di stati membri (v. in tal senso sentenze del 15 maggio 2008 SECAP e Santorso, C-147/06 e C-148/06, EU:C2008:277 punti 20 e 21; 11/12/2014 C-113/13, EU:C:2014:2440, punti 45 e 46; 18/12/2014, C-470/13, EU:C:2014:269 punto 32; 16/04/2015, C-278/14, EU:C:2015:228 punto 16).
Rispetto ai criteri sopra enunciati, quello relativo alla consistenza economica dell’appalto rappresenta senza dubbio non solo il criterio principale ma anche il parametro sulla base del quale valutare l’incidenza probatoria degli altri elementi sintomatici presenti nella fattispecie. Invero, l’elemento economico, ponendo il contratto al di sotto o al di sopra della soglia di rilevanza europea, rappresenta l’unico indice espresso a cui il legislatore affida la presunta esistenza dell’interesse transfrontaliero e la conseguente applicazione integrale delle direttive comunitarie allo scopo di tutelare la concorrenza e il mercato. Ciò al fine di rispondere all’esigenza di garantire che tutti gli operatori economici, stabiliti nel territorio dell’Unione europea, abbiano le medesime possibilità di accesso alle procedure di evidenza pubblica bandite all’interno degli stati membri. Tanto più l’importo della gara è elevato, tanto maggiore è l’interesse del legislatore a consentire che a tale gara possano partecipare, in condizioni di parità, tutti gli operatori economici.
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Per quanto concerne l’effetto conformativo conseguente alla presente pronuncia, non merita condivisione l’assunto della controinteressata sulla necessità di rinnovare l’intero procedimento di evidenza pubblica in base al disposto di cui all’art. 48 comma 2 CCP che così dispone: “Quando per uno dei contratti di cui al comma 1 la stazione appaltante accerta l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo, segue le procedure ordinarie di cui alla Parti seguenti del presente Libro”.
La predetta disposizione è chiaramente ispirata ad agevolare la stazione appaltante nella individuazione della disciplina da applicare alla categoria dei contratti sotto soglia in presenza di un interesse transfrontaliero certo.
Il Decreto Legge n.76 del 2020, per ciò che concerne la disciplina dei contratti sotto soglia, non prevedeva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Ciò al fine di imporre le procedure semplificate, non sempre gradite alle stazioni appaltanti, temendone i maggiori margini di discrezionalità da essere fornite.
L’art. 36 comma 2 Dlgs 50/2016, invece, contemplava la facoltà, sempre percorribile, per la stazione appaltante di ricorrere alle procedure ordinarie.
L’art. 48 CCP, invece, consente alle stazioni appaltanti, per gli appalti di lavoro sotto soglia, di utilizzare le procedure ordinarie sulla base di una specifica motivazione idonea ad evidenziare le ragioni di sicura attrazione dell’interesse di operatori esteri.
Il perimetro applicativo della norma, sotto il profilo procedimentale, va naturalmente contemperato con le fondamentali esigenze di semplificazione posta a base della riforma. Ciò consente di affermare che un siffatto onere motivazionale sussista esclusivamente nelle ipotesi di contratti sotto soglia caratterizzati, in base a valutazioni ed accertamenti compiuti dalla stessa autorità procedente, dalla sicura presenza di un interesse transfrontaliero.