Esclusione automatica e verifica “facoltativa” di anomalia nei contratti sotto soglia (art. 54 d.lgs. 36/2023)

TAR Catania, 07.02.2024 n. 478

12.1. L’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce, al primo comma, che “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Viene così previsto che, ove i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea relativi ad appalti di lavori o servizi siano aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e non presentino un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga all’art. 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultino anomale, «qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque». La ratio della previsione poggia sulla circostanza che la concorrenza tra offerte competitive a basso prezzo, sebbene consenta talvolta risparmi economici significativi per le stazioni appaltanti, nondimeno può risultare non conveniente nei casi in cui al basso prezzo corrisponda o una troppo ottimistica valutazione dei costi di esecuzione del contratto o il comportamento spregiudicato di alcuni operatori economici i quali, nonostante i molti presidi a tutela della serietà delle offerte, fondino il basso prezzo su uno scarso rapporto qualità-prezzo. È in questo tipo di contesto che si pone il concetto di “anomalia” o, meglio, di “offerte anormalmente basse”.
Il meccanismo dell’esclusione automatica viene escluso per le forme di affidamento di cui all’art. 50, comma 1, lett. a) e b), prevedendosi che le stazioni appaltanti possano comunque valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Viene così recuperata, nel testo del nuovo codice di settore in materia di appalti, quanto previsto dall’art. nell’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 in tema di “verifica facoltativa” della congruità dell’offerta.
Il successivo comma 2, innovando rispetto alla pregressa disciplina, introduce l’obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere negli atti di indizione della procedura da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, oltre alla citata opzione per l’esclusione automatica delle offerte, anche il metodo matematico di determinazione della soglia di anomalia, individuato – a scelta delle medesime stazioni appaltanti – tra uno dei tre indicati nell’allegato II.2 dello stesso d.lgs. n. 36/2023. Al fine di ridurre in misura significativa i rischi di manipolazione della soglia di anomalia, e, al contempo, assicurare il fondamentale bilanciamento tra il contenimento dei costi e l’ottenimento di una qualità dell’esecuzione del contratto adeguata alle esigenze della stazione appaltante, la disposizione consente, pertanto, alle stazioni appaltanti di scegliere, in via alternativa e senza necessità di motivazione, uno dei tre metodi di calcolo della soglia descritti nell’allegato II.2, con l’unica condizione di indicare negli atti indittivi il metodo prescelto.
Ciò rilevato in via di premessa sistematica, dal tenore della lettera di invito pubblicata in data 8.09.2023 dalla Autorità di Sistema Portuale del Mare di Sicilia Orientale, nelle vesti di Stazione appaltante, si evince, alla luce del servizio oggetto di affidamento, del criterio economico di selezione dell’aggiudicatario, del valore economico dell’appalto e del numero di imprese invitate a partecipare alla procedura, che, con specifico riguardo alla verifica di anomalia dell’offerta debba trovare applicazione l’art. 54 del d.lgs. 36/2023, nella parte in cui tale verifica viene resa facoltativa e senza obbligo di indicazione del metodo di calcolo della soglia di anomalia negli atti di gara.
La giurisprudenza amministrativa, in presenza di una “verifica facoltativa” della congruità dell’offerta di un operatore economico, riconosce alle stazioni appaltanti un’ampia discrezionalità con riguardo alla scelta di procedere, o no, alla verifica facoltativa, con la conseguenza che il ricorso all’istituto (come pure la mancata applicazione di esso) non necessita di una particolare motivazione né può essere sindacato se non nelle ipotesi, remote, di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, sez. V, 29/01/2018, n. 604).
Più specificatamente, la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge: detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti; in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione; laddove, pertanto, le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 01/03/2023, n. 2170).
Anche la decisione di non procedere alla mancata verifica di anomalia dell’offerta, pertanto, costituisce una scelta discrezionale e facoltativa dell’amministrazione, che diventa sindacabile dal giudice amministrativo solo nei casi di manifesta illogicità e ragionevolezza, o quando alla base vi sia un decisivo errore di fatto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 02/02/2022, n. 1233; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 07/04/2021, n. 2294).
Tale indirizzo appare giustificato dall’ampiezza del presupposto su cui l’art. 54 (e prima di esso, l’art. 97, co. 6, del d.lgs. n. 50/2016) fonda la discrezionalità dell’amministrazione appaltante, la quale “può” valutare la congruità di un’offerta in base a “elementi specifici” e nel caso in cui essa “appia anormalmente bassa”.
Va altresì rilevato che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, “la verifica di congruità di un’offerta non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse” (Cons. Stato sez. V, 15/02/2023, n. 1589; Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690; Cons. Stato, V, n. 2540 del 2018, cit.; 13 febbraio 2017, n. 607; 20 luglio 2016, n. 3271; 7 settembre 2007 n. 4694; IV, 29 ottobre 2002, n. 5945).
Non avendo per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, la verifica di anomalia dell’offerta mira – quindi – ad accertare se in concreto essa risulti, nel suo complesso, attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex multis, Cons. Stato, V, 2 maggio 2019, n. 2879; III, 29 gennaio 2019, n. 726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978).
L’esito della gara, conseguentemente, può essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 10/06/2022, n. 7712).
Non può esser taciuto, d’altro lato, che la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e, dunque, su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e risultando, pertanto, sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile (così espressamente Cons. Stato, sez. V, 3480/2018).