Archivi tag: accesso agli atti

Sentenze

Accesso agli atti : differenza tra accoglimento istanza di oscuramento e silenzio diniego ai fini del ricorso (art. 36 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 28.03.2025 n. 2616

1.1.1. Emerge dalla documentazione in atti che con la comunicazione di aggiudicazione la stazione appaltante dichiarava espressamente che “ai sensi dell’articolo 36, comma 3, del D.lgs. 36/2023, […] -OMISSIS- S.p.A. ha ritenuto di accogliere le richieste di oscuramento di parti dell’offerta presentata da -OMISSIS-”.
L’art. 36, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023 prevede al riguardo che «Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)» (quest’ultima disposizione riguarda infatti la possibile esclusione dell’accesso o della divulgazione di informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali).
Il successivo art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 dispone che «Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso».
Nel caso di specie s’è in presenza proprio di una determinazione della stazione appaltante di accoglimento dell’istanza di oscuramento avanzata da -OMISSIS-, afferente “a tutta l’offerta tecnica, all’offerta economica ed agli eventuali giustificativi” (cfr. richiesta di oscuramento del 22 gennaio 2024, sub doc. 1 -OMISSIS-, non contestata dalle altre parti e producibile in appello in quanto atto del procedimento amministrativo, come tale di per sé “indispensabile” nel decidere: cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2020, n. 2385; 3 gennaio 2025, n. 31; II, 13 dicembre 2024, n. 10074; III, 13 giugno 2024, n. 5306; V, 28 maggio 2024, n. 4733).
Ne consegue che avverso tale determinazione l’interessata avrebbe dovuto proporre ricorso entro i termini e con le modalità di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023.
Non si è, infatti, nella specie in presenza della mera omissione della pubblicazione di un documento dovuto, ovvero del silenzio su un’istanza d’accesso proposta, bensì dell’accoglimento di una richiesta di oscuramento ex art. 36, comma 3 e art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36 del 2023, con conseguente mancata esibizione di alcuni documenti.
Essendo mancata la (tempestiva) impugnazione di tale provvedimento, il ricorso di primo grado proposto nei confronti dell’appellante andava dichiarato inammissibile, risolvendosi nella pretesa di accedere ai documenti pur a fronte del provvedimento inoppugnato che vi precludeva, o comunque irricevibile per tardiva censura del medesimo provvedimento e delle limitazioni all’accesso adottate.

Sentenze

Accesso agli atti : se la decisione della Stazione Appaltante su oscuramento offerte non è comunicata contestualmente all’ aggiudicazione il termine “super accelerato” di dieci giorni decorre dalla successiva comunicazione (art. 36 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.03.2025 n. 2384

2.2. L’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 ha stabilito che l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90 e che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentati. Si è, inoltre, precisato, ai commi 3 e 4, che, nella comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte: decisioni (sulle richieste di oscuramento) che sono impugnabili, ai sensi dell’articolo 116 c.p.a., con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.
Dal combinato disposto dei commi 4 e 5 dell’art. 36 d.lgs. n. 36 del 2023 si ricava che il termine di impugnazione di dieci giorni, unitamente alle modalità procedurali di cui ai successivi commi, opera sia nei confronti dell’operatore economico interessato all’ostensione del documento, con riferimento alla decisione di oscuramento, sia nei confronti dell’operatore economico che abbia avanzato istanza di oscuramento, con riferimento al provvedimento di rigetto.
2.3. La giurisprudenza dei Tribunali amministrativi regionali ha già iniziato ad affrontare il problema dell’ambito applicativo del rito c.d. super-accelerato introdotto dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023.
Sono emersi plurimi orientamenti:
1) quello secondo cui il termine breve di dieci giorni di cui all’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 si applica sempre, con decorrenza dalla comunicazione dell’aggiudicazione, anche laddove l’ostensione sia assente o, comunque, parziale, pur senza dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento, ravvisandosi, pur in mancanza di una esplicita motivazione, una determinazione implicita sul punto;
2) quello secondo cui il termine de quo non può applicarsi nelle ipotesi non riconducibili alla previsione legale, in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento (ipotesi che restano soggette integralmente alla disciplina di cui all’art. 116 c.p.a.);
3) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica a tutte le decisioni di oscuramento collegate alle gare, anche se intervenute successivamente alla comunicazione di aggiudicazione, all’esito di un’istanza di accesso, salva la decorrenza del termine, in questo ultimo caso, dal provvedimento di oscuramento;
4) quello secondo cui il rito super-accelerato si applica solo laddove si contesti l’oscuramento, ma non anche laddove si faccia valere il proprio diritto di difesa.
Non si ravvisano, invece, precedenti di questo Consiglio di Stato in ordine alla problematica posta dalla presente controversia (in particolare la decisione n. 474 del 2025 si fonda sulla omessa impugnazione di una delle rationes decidendi della sentenza di primo grado).
2.4. Occorre evidenziare, che, in base all’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, la Stazione appaltante è obbligata, al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. L’impugnazione di tali determinazioni di oscuramento, a prescindere dai motivi per cui è formulata, è soggetta al rito speciale di cui all’art. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 (e, dunque, al termine di dieci giorni): rito che segue il modello di quello di cui all’art. 116 c.p.a., salvo alcune deroghe, tra cui quella del più breve termine di impugnazione (funzionale alle esigenze di celerità delle gare pubbliche, collegata al buon andamento della pubblica amministrazione). L’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 non distingue tra i motivi di impugnazione e fa riferimento alle decisioni di cui al precedente comma 3 e, cioè, alle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli operatori economici ai sensi del precedente art. 35. Sebbene nel modello legale, tali decisioni debbano essere assunte contestualmente all’aggiudicazione e, quindi, comunicate unitamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, il rito, per espressa previsione di legge (comma 4 dell’art. 36) è riferito a tutte le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte. Il termine di dieci giorni viene collegato dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2024, alla comunicazione, identificata con quella dell’aggiudicazione, che, nel modello legale, contiene anche le determinazioni assunte sulle richieste di oscuramento. Tuttavia, laddove ciò non avvenga (ovvero laddove la decisione sull’istanza di oscuramento non sia comunicata contestualmente all’aggiudicazione, ma sia comunicata solo successivamente, all’esito dell’istanza di accesso da parte del soggetto interessato), la conseguenza non è quella dell’inapplicabilità del rito super-accelerato, ma attiene piuttosto alla individuazione del dies a quo del termine di dieci giorni, fissato per l’impugnazione. In definitiva, laddove la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento non sia comunicata contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, ma successivamente, il termine di dieci giorni decorre da tale successiva comunicazione, visto che l’impugnazione de qua ha ad oggetto non l’aggiudicazione, ma la decisione assunta sulla richiesta di oscuramento, che non si può desumere implicitamente dalla mera comunicazione dell’aggiudicazione, da cui non trapeli né la richiesta di oscuramento né alcun elemento in tal senso. Una diversa interpretazione, oltre a collidere con il diritto di difesa, costituzionalmente garantivo, finirebbe per contrastare con la ratio legis della nuova disciplina sull’accesso nelle gare pubbliche, che mira ad evitare ricorsi al buio, onerando i concorrenti di un’immediata reazione giudiziaria, di cui probabilmente non vi è neppure un’effettiva necessità, laddove, sia pure successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, a fronte di una mera richiesta, l’Amministrazione provveda all’ostensione della documentazione di gara richiesta.
Come già evidenziato, non può radicalmente escludersi l’applicabilità del termine di impugnazione di dieci giorni nelle ipotesi in cui la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri, senza neppure dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento. Sebbene la disciplina processuale sia soggetta, in base alla previsione costituzionale di cui all’art. 111 Cost., alla riserva di legge, e sebbene le previsioni di inammissibilità/irricevibilità della domanda siano di stretta interpretazione, precludendo una decisione di merito, i commi 3 e 4 dell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 dettano una disciplina processuale riferita all’impugnazione delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti, dovrebbero essere oggetto di ostensione. Tali decisioni, nel modello legale di una amministrazione virtuosa, devono essere comunicate unitamente alla aggiudicazione, ma la categoria di atti impugnabili (decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria), che è oggetto del rito di cui all’art. 36, commi 4ss., d.lgs. n. 36 del 2023, non muta se erroneamente la decisione viene assunta in un momento successivo. Del resto, il rito applicabile, rispondendo ad esigenze pubblicistiche e proprio in ragione della riserva di legge a cui è soggetta la materia processuale, non può dipendere dalle scelte delle parti (e, dunque, dal momento in cui la decisione sulla richiesta di oscuramento sia assunta e comunicata o dal tipo di contestazione formulata). A ciò si aggiunga che sarebbe del tutto irragionevole assoggettare l’impugnazione dello stesso atto ad una disciplina diversa in considerazione del momento in cui è adottato.
2.5. In definitiva, il rito super-accelerato di cui agli artt. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 si applica all’impugnazione di tutte le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti del medesimo articolo, dovrebbero essere oggetto di ostensione, ma il termine di dieci giorni per la notifica del ricorso decorre dal momento della loro comunicazione, che può avvenire contestualmente all’aggiudicazione, come nel modello prefigurato dal legislatore, o successivamente.

Sentenze

Avvalimento : impresa ausiliaria ha interesse e legittimazione ad accesso atti (art. 104 d.lgs. 36/2023)

TAR Palermo, 10.03.2025 n. 528

Il Collegio ritiene che la qualità di ausiliaria conferisca all’impresa ricorrente la legittimazione e l’interesse ad agire per ottenere l’ostensione dei documenti richiesti.
La società ricorrente, in qualità di ausiliaria, infatti, ha documentalmente provato, per quel che qui rileva, di vantare il diritto all’esecuzione del contratto di avvalimento del 3 novembre 2022, in forza del quale (v. art. 8) l’impresa ausiliata ha assunto il correlato l’obbligo del pagamento del corrispettivo commisurato al valore del contratto di appalto stipulato con la stazione appaltante; ne consegue il diritto dell’impresa odierna ricorrente alla conoscenza – nei limiti di tale esigenza difensiva – degli atti indicati nella domanda di accesso aventi a oggetto l’esecuzione dei lavori, in vista della eventuale tutela giurisdizionale del vantato credito.

Sentenze

Accesso agli atti : in caso di messa a disposizione sulla Piattaforma dell’ offerta oscurata il procedimento si intende concluso (art. 35 d.lgs. 36/2023)

TAR Bari, 05.03.2025 n. 300

Preliminarmente, va superata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa di parte ricorrente. In particolare, non merita adesione la tesi per la quale l’indispensabilità, dei documenti richiesti, per la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici – nell’ambito di un accesso espletato (seppur parzialmente) in modalità digitale (secondo il modello previsto dal nuovo codice dei contratti pubblici) – presupporrebbe una (ulteriore) fase amministrativa (in un certo senso parallela a quella “automatica” ex art. 35 del d.lgs. n. 36/2023) da attivare formalmente nei confronti della stazione appaltante ad opera del concorrente “non soddisfatto” dall’accesso all’offerta dell’aggiudicatario già ottenuto (ma in modo parziale e limitato).
Non condivisibile è l’assunto secondo cui in casi del genere si violerebbe l’art. 34, comma 2, c.p.a. (ossia il principio di “riserva di amministrazione”) perché non ci si trova affatto innanzi a poteri amministrativi non ancora esercitati, posto che il diritto di accesso va valutato nel suo complesso tanto dall’Amministrazione, in prima battuta, quanto dal giudice amministrativo, in fase contenziosa. Il Consiglio di Stato ha infatti chiarito che, “il giudizio in materia di accesso, pur seguendo lo schema impugnatorio, non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un “giudizio sul rapporto”, come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, del d. lgs. n. 104 del 2010, secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, «ordina l’esibizione dei documenti richiesti»” (cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., n. 10/2020).
Del resto, la tesi sostenuta dall’Amministrazione contrasta con la – opposta – logica acceleratoria, ispiratrice dell’attuale meccanismo ostensivo nella materia degli appalti pubblici; inoltre, non appare coerente con il dato letterale delle nuove disposizioni, laddove si consideri che l’art. 35, comma 5, del nuovo codice dei contratti pubblici prevede che “In relazione all’ipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3), e’ consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. In altri termini, la norma richiede alla p.a. che escluda o limiti l’accesso anche una valutazione sull’indispensabilità dell’accesso ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara. Tale valutazione, dunque, è parte della (nuova) procedura (accelerata) di accesso e non necessita di una specifica (ulteriore) istanza.
Sul punto, si consideri pure che la stessa relazione del Consiglio di Stato sullo schema definitivo del codice dei contratti pubblici, proprio con riferimento alle norme procedimentali e processuali in tema di accesso (art. 36), ha posto in rilievo che – in caso di messa a disposizione sulla piattaforma dell’offerta selezionata, con indicazione delle parti oscurate – il procedimento di accesso nella sua fase amministrativa si intende concluso, per cui coloro che hanno interesse a conoscere le parti riservate dovranno adire direttamente il giudice amministrativo. L’eccezione preliminare di inammissibilità va pertanto respinta.

Sentenze

Accesso agli atti ed affidamento diretto : diniego per operatore economico non invitato a presentare preventivo (art. 36 , art. 50 d.lgs. 36/2023)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.02.2025 n. 1353

Ed invero venendo in rilievo un affidamento diretto avvenuto a seguito di mera richiesta di preventivi, non inviata a -OMISSIS-, la stessa in quanto non concorrente, non venendo in rilievo una procedura di gara, alcun interesse qualificato e differenziato poteva avere alla conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata in forma non oscurata.
Secondo quanto già ritenuto da questa sezione (Consiglio di Stato, V sezione, del 02 maggio 2024 n. 3979 :“(…) “un’eventuale ostensione al non concorrente delle informazioni comunicate dai partecipanti all’Amministrazione è idonea a incrinare la fiducia riposta dal concorrente nell’Amministrazione, in quanto esorbita dal rischio assunto da quest’ultimo quando ha reso partecipe la stazione appaltante dei dati afferenti alla propria attività, cioè quello che le informazioni imprenditoriali possano essere comunicate agli altri candidati, esposti al medesimo rischio”.
Queste conclusioni possono essere estese alla fattispecie di cui è causa, in considerazione del rilievo che rispetto ad un affidamento diretto non sono ravvisabili concorrenti in senso proprio e gli eventuali competitori nel mercato di riferimento possono contestare la decisione dell’amministrazione di addivenire all’affidamento diretto, ma non gli esiti della procedura informale cui non hanno preso parte, destinata ad individuare l’affidatario e pertanto l’offerta da esso presentata.
13.2. Dette conclusioni sono tanto più valide avendo riguardo, ai fini di mero ausilio in via interpretativa, alla nuova disciplina in materia di accesso agli atti di gara, quale declinata nel d.lgs. n. 36 del 2023, da cui si evince come l’ostensione delle offerte in forma integrale possa essere riferibile solo ai concorrenti e sia in particolare garantita in riferimento ai primi cinque graduati.
13.3. Ed invero in base all’assetto voluto dal codice dei contratti vigente, dovrebbe escludersi la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto, ai sensi dell’art. 36, a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma, ex art. 25, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.
Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto inoltre, dal secondo comma dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al primo comma, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).
13.4. All’art. 36, al terzo comma (da leggersi unitamente al terzo comma dell’art. 90), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.
13.5. Pertanto una volta intervenuta l’aggiudicazione e, ai sensi dell’art. 90, la comunicazione digitale della stessa:
– tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura, a fondamento e presupposto dell’aggiudicazione;
– i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della p.a.;
– l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa. (T.a.r. per la Toscana, sez. IV, n. 1035 del 2024).
13.5.1. A tale particolare disciplina sostanziale del diritto di accesso, si accompagna, nel nuovo codice dei contratti pubblici, una separata disciplina processuale quanto all’impugnativa degli atti dell’amministrazione che comportano l’ostensione delle offerte dei concorrenti in forma parzialmente oscurata.
Infatti il ricorso contro le decisioni sull’accesso riferite al disposto parziale oscuramento dell’offerta, alla luce della dichiarazione dell’operatore economico, deve essere notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione: trattasi di un nuovo rito speciale, in materia di accesso per i contratti pubblici, contemplato nell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 e caratterizzato dall’estrema celerità rispetto al modello processuale di cui all’art. 116 del c.p.a. (T.a.r. per la Lombardia, sez. II, n. 2584 del 2024).

14. Peraltro, ferma restando l’assorbenza del rilievo di inammissibilità del ricorso di prime cure, per i motivi già correttamente evidenziati dal primo giudice, per esigenze di completezza va evidenziato come ricorressero anche gli ulteriori motivi di inammissibilità del ricorso di prime cure, riproposti dall’appellata controinteressata con la memoria di costituzione ex art. 101 comma 2 c.p.a. e in ogni caso valutabili anche d’ufficio dal giudice, non venendo in rilievo un’eccezione in senso proprio e ben potendo il giudice di appello scrutinare d’ufficio l’ammissibilità del ricorso di prime cure (ex multis Cons. Stato, sez. III, 30 gennaio 2012, n. 445, secondo cui nel giudizio amministrativo l’eventuale inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse può formare oggetto di motivo d’appello – o comunque essere sollevata in grado d’appello anche con semplice memoria, sempre che il giudice di primo grado non si sia espressamente pronunciato sul punto di diritto e sullo stesso non si sia pertanto formato il giudicato – anche qualora la relativa eccezione non sia stata sollevata in primo grado, trattandosi di questione rilevabile anche d’ufficio dal giudice in quanto attinente alla sussistenza di una condizione dell’azione).
14.1. Ed invero al fine di esercitare, in un procedimento di gara per l’affidamento di contratti pubblici, il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio; in altra concorrente prospettiva può dirsi che l’accesso difensivo presupponga la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova e ancora prima dell’allegazione del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell’onere della prova, su chi agisce; in definitiva il criterio normativo del bilanciamento dei contrapposti interessi, di cui all’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, richiede, da parte dell’istante, la prova dell’indispensabilità dei documenti ai quali è chiesto l’accesso, affinché possa difendersi in un determinato giudizio; il che equivale ad affermare che l’interesse difensivo all’accesso agli atti di gara va verificato in concreto (Consiglio di Stato, sez. V, 14 marzo 2023, n. 2671; Consiglio di Stato, sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369).
Per contro vi è da evidenziare che alcun nesso di strumentalità è stato mai allegato ad opera della società appellante tra la documentazione richiesta e le esigenze di difesa in giudizio, né nelle prime tre istanze di accesso, né nella quarta, esitata con la nota oggetto di impugnativa in prime cure, in cui si è fatto riferimento alla mera necessità di verifica della conformità dell’offerta ai requisiti tecnici minimi, senza alcun riferimento alla necessità di difesa in giudizio; ciò a prescindere dal rilievo che -OMISSIS- non ha proposto alcuna tempestiva impugnazione avverso la decisione del Comune di addivenire all’affidamento diretto per il servizio di cui è causa, anziché bandire una procedura di gara alla quale avrebbe dovuto essere invitata.

Sentenze

Accesso agli atti per la difesa in giudizio anche in presenza di oscuramento (art. 35 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 11.02.2025 n. 3002

L’accessibilità alle informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali non è, infatti, preclusa in assoluto, dovendo invece essere garantita, a termini dell’art. 35, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici rappresentati dal richiedente in relazione alla procedura di gara.
Tale valutazione non è compiuta dalla stazione appaltante in sede di decisione circa le istanze di oscuramento dei concorrenti, per l’ovvia ragione che in tale fase le esigenze conoscitive degli altri concorrenti non sono rappresentate.
Nella relazione al codice dei contratti si afferma che “In caso di messa a disposizione sulla piattaforma dell’offerta selezionata, con indicazione delle parti oscurate, il procedimento di accesso nella sua fase amministrativa si intende concluso per cui coloro che hanno interesse a conoscere le parti riservate dovranno adire direttamente il giudice amministrativo”. Tale conclusione deve, tuttavia, ritenersi circoscritta ai casi in cui il richiedente l’accesso intenda contestare la valutazione compiuta dalla stazione appaltante circa la natura riservata delle informazioni oggetto di oscuramento.
L’accesso alle informazioni contenute nelle offerte può, invero, essere conseguito dai partecipanti alla gara o contestando la natura di informazioni riservate dei dati cui vorrebbero accedere ovvero dimostrando, senza porre in dubbio detta natura, che l’accesso all’informazione è indispensabile ai fini della difesa in giudizio.
Quest’ultimo accertamento non può essere effettuato per la prima volta in giudizio. Vi ostano consolidati principi giurisprudenziali in base ai quali “il c.d. giudizio sul rapporto […] non può essere la ragione né la sede per esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 10, §. 11.9.).
Una diversa interpretazione implicherebbe, invece, che, a fronte della decisione della stazione appaltante sull’oscuramento, il concorrente che intendesse accedere all’informazione in quanto ritenuta strettamente indispensabile per la difesa in giudizio, ma senza contestarne la natura riservata, sarebbe costretto a impugnare un provvedimento che in realtà non intende censurare, ma che costituirebbe la mera occasione per l’instaurazione di un processo in cui il giudice sarebbe chiamato non già a decidere circa la legittimità del bilanciamento di interessi effettuato dall’Amministrazione, bensì a operare direttamente detto bilanciamento. Ne deriverebbe una radicale trasformazione del giudizio in materia di accesso, di cui invero non vi è traccia nella normativa, nonché un’indubbia commistione tra funzioni giurisdizionali e amministrative.
Occorre allora ritenere che, anche allorquando sia preclusa la contestazione circa la sussistenza o meno dei presupposti dell’oscuramento, il concorrente può sempre sollecitare la stazione appaltante, mediante istanza di accesso, a valutare l’esistenza dei presupposti di ostensibilità delle informazioni riservate sulla base del giudizio di stretta indispensabilità. La determinazione della stazione appaltante sul punto potrà, poi, essere oggetto di impugnativa negli ordinari termini previsti dal rito in materia di accesso.

Sentenze

Accesso agli atti tra “regola” , “eccezione” ed “eccezione all’ eccezione” (art. 36 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 30.01.2025 n. 2051

Per quanto concerne gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria, il codice dei contratti pubblici contempla: a) una “regola”; b) una “eccezione”; c) una “eccezione all’eccezione” (che fa dunque riespandere la “regola”).
Nel dettaglio:
a) la “regola” è che a tali operatori «sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la [piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente], gli atti di cui al comma 1 [i.e.: i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione], nonché le offerte dagli stessi presentate» (art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023);
b) la “eccezione” è che la stazione appaltante o l’ente concedente proceda, su richiesta degli operatori interessati, all’oscuramento delle «informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» (art. 35, comma 4, lett. a), così come richiamato dall’art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023, secondo cui «nella comunicazione [digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90], la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’art. 35, comma 4, lettera a)»);
c) la “eccezione all’eccezione” è che, anche in presenza di segreti tecnici o commerciali, dev’essere comunque «consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara» (art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023)
La “eccezione all’eccezione”, dunque, si pone allorquando la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga che si sia in presenza di un segreto tecnico o commerciale nei sensi indicati da uno degli operatori collocatisi nei primi cinque posti, provvedendo perciò al relativo oscuramento, e, tuttavia, un altro di tali operatori ritenga indispensabile, per l’esercizio del proprio diritto di difesa, prendere visione di quanto oscurato.
È in questa specifica ipotesi che ha ragione di porsi il dubbio di compatibilità eurounitaria manifestato dal Consiglio di Stato, poiché in tale specifica ipotesi:
– secondo il diritto italiano, il conflitto va inderogabilmente risolto in favore del diritto di difesa consentendo l’accesso alla documentazione pur contenente segreti tecnici o commerciali;
– secondo il diritto dell’Unione Europea potrebbe invece essere necessario mettere in atto modalità bilanciamento che tengano conto anche dell’esigenza di non divulgare i segreti tecnici o commerciali.
Risulta differente l’ipotesi in cui un operatore economico richieda l’oscuramento per ragioni di tutela dei segreti tecnici o commerciali e la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga – in tutto o in parte – insussistenti tali ragioni: in un caso del genere l’oggetto del contendere verte esclusivamente sulla configurabilità di un segreto tecnico o commerciale, che è il presupposto affinché operi la “eccezione” alla “regola”.
Ove detto presupposto non sia configurabile, deve necessariamente operare la “regola” (della reciproca messa a disposizione delle offerte fra i primi cinque classificati) senza che assuma, a tal fine, alcuna rilevanza che non vi siano altrui interessi difensivi da tutelare.
In altri termini, in assenza di un segreto tecnico o commerciale la “regola” opera per forza propria e non per il tramite della “eccezione alla eccezione”, sicché quest’ultima non viene in rilievo.
Va da ultimo precisato che, per converso, l’assenza di altrui interessi difensivi non può di per sé legittimare la pretesa, da parte di alcuno dei concorrenti collocatisi fra il secondo e il quinto posto, che la propria offerta non sia messa a disposizione degli altri primi cinque classificati, in quanto ciò stravolgerebbe la “regola” posta dall’art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023, la cui ratio – così come resa manifesta dalla Relazione al codice – sta nel «ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso che può venirsi a creare rispetto alla procedura di gara», consentendo ai menzionati concorrenti di «orientarsi immediatamente se impugnare gli atti di gara oppure no».
Dal momento che il legislatore ha inteso effettuare un bilanciamento, nei sensi sopra esposti, fra le esigenze di speditezza del contenzioso vertente sulle gare pubbliche e di riservatezza delle offerte, la realizzazione di tale bilanciamento dev’essere assicurata in sede applicativa: ne deriva che la riservatezza fra i primi cinque concorrenti non può operare oltre il limite della effettiva (e non meramente affermata) sussistenza di segreti tecnici e commerciali.

Sentenze

Accesso agli atti automatico mediante Piattaforma a partire dalla comunicazione digitale di aggiudicazione (art. 36 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 14.01.2025 n. 584

Occorre premettere che l’art. 36, d.lgs. n. 36/23, pur ponendosi nel solco interpretativo della previgente disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50/16, introduce un nuovo segmento procedimentale destinato a semplificare l’accesso ai documenti nell’ambito dello svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.
Sostiene la stazione appaltante che quanto previsto dalla norma in questione non vada ricondotto all’esercizio del c.d. diritto di accesso difensivo, bensì ad una generica tutela del principio di trasparenza del procedimento amministrativo.
La tesi non convince.
Depongono a sfavore di tale conclusione diverse argomentazioni.
Il legislatore, nel prevedere – all’art. 36 d.lgs. n. 36/23 – l’immediata ostensibilità degli atti di gara per i primi cinque concorrenti, ha infatti inteso anticipare la conoscibilità di tali documenti, onde consentire alle parti di valutare la correttezza dell’operato dell’amministrazione proprio al fine di evitare che le loro contestazioni siano affidate a ricorsi c.d. “al buio” e di rendere immediatamente conoscibili gli elementi che potrebbero condurre (o convincere a desistere) a contestazioni del provvedimento di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8352/2024). Significativa in tal senso la decisione di introdurre un rito “super accelerato” con la previsione del termine di 10 giorni per promuovere il ricorso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. avverso la decisione dell’amministrazione di oscuramento di parte della documentazione.
Ad avviso della giurisprudenza amministrativa formatasi in argomento, l’istanza relativa agli atti in materia di contratti pubblici, ex art. 35, co. 5, d.lgs. n. 36/23, costituente declinazione dell’art. 24, co. 7, l. n. 241 del 1990, strumentale alla difesa in giudizio, rientra nell’accesso difensivo. Una volta accertati i presupposti dell’accesso, stante la strumentalità della documentazione richiesta rispetto alle esigenze difensive, all’amministrazione e al giudice non è demandata alcuna ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso (Cons. Stato, sez. V, n. 887 del 2024, con richiamo a Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2021, resa in relazione a fattispecie regolata dal d.lgs. n. 50/2016 ma con cenni alla disciplina recata dal d.lgs. n. 36/2023).
Sotto il profilo procedimentale, in base all’assetto voluto dal codice dei contratti vigente, va esclusa la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto, ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 36/23, a chi partecipa alla procedura di accedere in via diretta a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione a “i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione” (cfr. art. 36, co. 1, citato). Depone a favore di tale conclusione quanto riportato nella relazione di accompagnamento al nuovo codice, laddove si afferma che tale previsione è finalizzata ad evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo ai partecipanti di conoscere immediatamente la scelta fatta dall’amministrazione e orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale.
Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal secondo comma dello stesso articolo 36, un diritto di accesso ancora più “ampio”. A tale limitato numero di concorrenti, infatti, la disposizione prevede che siano resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al primo comma, ma anche le loro offerte presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, comma).
L’art. 36, co. 3, e l’art. 90, co. 3, d.l.gs. n. 36/23 prevedono che nella comunicazione dell’aggiudicazione la stazione appaltante dia conto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali. Deriva che, una volta intervenuta l’aggiudicazione e la sua comunicazione digitale, i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”. L’oscuramento segue ad una specifica richiesta dell’offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali. Nel caso in cui la richiesta venga presentata, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa sia all’accoglimento che al rigetto della stessa (cfr. T.a.r. Toscana, sez. IV, n. 1035/2024).

Sentenze

Verifica interesse ad accesso ed esigenze di riservatezza (art. 35 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 19.12.2024 n. 23049

Deve preliminarmente evidenziarsi che il problema giuridico sotteso alla decisione in commento riguarda la corretta esegesi di quanto stabilito dell’art. 35 D. Lgs. cit., rubricato “Accesso agli atti e riservatezza”, che, pur riportandosi alla disciplina generale sull’accesso di cui agli artt. 22 e ss. l. 241/1990, aggiunge delle speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure evidenziali (cfr. Cons. di Stato, sez. V, n. 64/2020).
Ai fini che qui interessano, il comma 4 dell’art. 35 cit., recependo le indicazioni dell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE, prevede alcune ipotesi di esclusione dal diritto di accesso, interferendo con la disciplina generale di cui ai primi tre commi dell’art. 24 l. n. 241/1990. In particolare, il comma 4, lett. a), esclude il diritto di accesso in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, “segreti tecnici o commerciali” (per meglio comprendere il significato di tale locuzione si veda l’art. 98 D. Lgs. n. 30/2005).
Dunque, la norma salvaguarda, nell’ottica di garantire e non di derogare alla corretta competizione fra imprese, l’interesse di chi partecipa ad una gara, nel senso che non vi è “un’indiscriminata accettazione del rischio di divulgazione di segreti tecnici o commerciali”, che, almeno in principio, sono sottratti, dato il loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione, come indicato dalla disposizione in commento.
Tuttavia, posto che trasparenza e riservatezza sono valori primari per l’azione amministrativa, il citato divieto di accesso non è assoluto.
Infatti, l’art. 35, co. 5, cit. consente, proprio con riferimento alla menzionata lett. a) del comma 4, l’accesso al concorrente che lo richieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di gara nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso. Il co. 5, quindi, può essere considerato come una “eccezione all’eccezione”, in quanto consente una riespansione e riaffermazione del diritto di accesso.
Ne deriva, come chiarito più volte dalla giurisprudenza, che nell’analisi del caso concreto sotteso al suo esame, il giudice amministrativo deve verificare se è stata fatta corretta applicazione di quanto sopra o meglio se vi è stato un corretto bilanciamento tra le esigenze di trasparenza nell’acquisizione documentale, funzionali ad un pieno esercizio del diritto di difesa da parte del concorrente istante, e la salvaguardia della segretezza (tecnica e commerciale) per i concorrenti controinteressati rispetto all’anzidetta istanza.
Nel procedere a tale verifica, si ritiene, anche sulla scorta della giurisprudenza formatasi sul tema, che il controllo da eseguire sia triplice:
– in primo luogo, andrà verificato che rispetto al diniego di accesso vi sia stata una “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”; detto altrimenti, il sancito limite all’ostensibilità è, però, subordinato all’espressa manifestazione di interesse da parte dell’impresa interessata, cui incombe l’onere dell’allegazione di motivata e comprovata dichiarazione, con cui provi l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico o commerciale;
– dopodiché, andrà appurato che le informazioni richieste rientrino nel concetto di “segreto tecnico o commerciale”, come ritenuto da chi si oppone all’ostensione;
– infine, in caso di esito favorevole alla controinteressata dei precedenti controlli, bisognerà verificare se l’istante abbia o meno una concreta necessità (da guardarsi in termini di “stretta indispensabilità”) di utilizzo della documentazione richiesta in uno specifico giudizio; in effetti, come chiarito anche dal Consiglio di Stato (sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220) già sotto la vigenza del codice precedente, alla luce degli interessi in gioco e del tenore della norma, non c’è un’automatica presunzione assoluta di prevalenza dell’accesso “difensivo” rispetto alla tutela della segretezza tecnica e commerciale, poiché l’istanza di accesso agli atti nell’ambito di una gara pubblica impone ragionevolmente di dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità di uso dell’atto in giudizio; cioè, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”, previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, co. 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale.

Sentenze

Ambito di applicazione del rito speciale su accesso agli atti (art. 36 d.lgs. 36/2023)

TAR Napoli, 05.12.2024 n. 6797

L’art. 36 del D.lgs. n. 36/2023 prevede una disciplina processuale speciale in materia di accesso agli atti nella prospettiva di contemperare contrapposti interessi:
– alla trasparenza della procedura;
– alla riservatezza dei dati dei partecipanti in presenza di specifici contro-interessi all’esibizione;
– al diritto di difesa di chi chiede l’esibizione degli atti che, in talune situazioni, può prevalere sul controlimite della riservatezza;
– alla celerità della procedura, quale componente del più ampio principio del risultato di cui all’art. del nuovo Codice.
L’articolo 36 del d.lgs. 36/2023 prevede che: “1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.
Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.
Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a).”
Al fine di contemperare i molteplici interessi sopra evidenziati, il comma 4 del citato art. 36 ha stabilito che “Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del C.p.a. … con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione…”. Tale disciplina processuale, per quanto riguarda i termini di notifica e deposito del ricorso, ha carattere speciale rispetto a quella dell’art. 116 del C.p.a. in quanto funzionale a tutelare l’interesse alla celerità del procedimento.
Si tratta, tuttavia, di una disciplina speciale e derogatoria rispetto a quella prevista dall’art. 116 c.p.a, e, pertanto, può applicarsi nel caso in cui tutti gli elementi della fattispecie costitutivi della stessa siano venuti ad esistenza. Inoltre, stante la sua specialità, è di stretta interpretazione e non può essere applicata estensivamente in via analogica.
Il primo comma, invero, specifica che la documentazione relativa all’aggiudicazione è resa disponibile “…a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi” e che tale messa a disposizione avviene “contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione…”.
Nel caso di specie il ricorrente è stato escluso dalla gara e nella comunicazione digitale di aggiudicazione tale messa a disposizione non è avvenuta, nemmeno in forma oscurata. L’Amministrazione, infatti, ha dato riscontro alla istanza di accesso atti della società ricorrente con nota del 28.08.2024, oscurando gran parte dell’offerta tecnica, secondo le indicazioni della controinteressata. Quindi, non solo il ricorrente non riveste la qualità di “concorrente o offerente non definitivamente escluso” ma la valutazione dell’Amministrazione sulla istanza di accesso agli atti del medesimo è avvenuta non contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, ma in un momento successivo.
Mancano, pertanto, i presupposti ai fini dell’applicabilità della disciplina speciale dei termini acceleratori di cui al co. 4, dell’art. 36, d.lgs. 36/2023, con conseguente riespansione della disciplina e dei termini ordinari in materia, di cui all’art. 116 c.p.a.
Nel caso di specie il dies a quo per il decorso del termine di impugnazione della valutazione dell’amministrazione deve essere individuato nella data del 28.08.2024, giorno in cui l’Amministrazione medesima ha riscontrato la richiesta della società ricorrente di ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria. Da tale data, come evidenziato, decorrono gli ordinai termini di impugnazione di 30 giorni – non quelli acceleratori di cui all’art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2024, di cui non ricorrono i presupposti – e, pertanto, il ricorso, notificato il 30.09.2024 e depositato il 14.10.2024 è tempestivo.

Sentenze

Accesso agli atti : applicazione rito speciale art. 36 d.lgs. 36/2023

TAR Roma, 02.12.2024 n. 21628

La domanda dell’odierna ricorrente, tuttavia, non deriva dall’opposizione all’ostensione da parte dei controinteressati ai sensi del comma 3 dell’art. 36 citato, bensì dalla –dedotta– mancata osservanza, da parte di ATAC, dell’obbligo di pubblicazione di cui al comma 1 dell’art. 36, in relazione ai seguenti atti: offerta tecnica dell’aggiudicataria, offerta tecnica del RTI collocatosi al secondo posto in graduatoria, giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria nel subprocedimento di verifica di congruità.
Di tali atti, come confermato dalla documentazione prodotta nel presente giudizio, non risulta pubblicazione alcuna: di guisa che la fattispecie in esame si presenta obiettivamente diversa da quella tipizzata nel comma 3 dell’art. 36.
Ne segue che, essendo quest’ultima sola l’oggetto del rito accelerato previsto da successivo comma 4, nel caso in esame deve essere applicato l’ordinario rito dell’accesso previsto dall’art. 116 c.p.a., con i relativi termini di proposizione del ricorso di cui al primo comma della norma in questione, pari a trenta giorni dalla determinazione o dal silenzio in materia.
Nel presente giudizio il ricorso è stato notificato il 25 ottobre 2024, ossia il trentesimo giorno successivo alla data (25 settembre 2024) in cui la stazione appaltante ha pubblicato la documentazione di gara inerente le prime cinque graduate, eccetto che gli atti di cui la ricorrente chiede l’accesso.
Il ricorso, pertanto, è tempestivo.

Sentenze

Accesso agli atti : il nuovo “punto di equilibrio” nel d.lgs. 36/2023

TAR Bari, 18.11.2024 n. 1193

La Sezione ha ripetutamente affermato (v. i propri precedenti n.1896/2021; n.1803/2022; n.588 e 718/2023; nonché 679/2024, tutti inappellati) che il richiamo al know how aziendale, in assenza di motivata dimostrazione della segretezza commerciale non è sufficiente a sottrarre l’offerta tecnica all’accesso.
Le affermazioni di principio sin qui elaborate dalla Sezione non sono in alcun modo scalfite dall’introduzione del d.lgs n.36/2023 i cui artt. 35 e 36 si pongono in linea di continuità con il precedente art. 53 d.lgs. 50/2016 ed anzi spostano verso la maggiore ostensibilità il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di segretezza commerciale e trasparenza (si veda –a titolo di esempio- l’art. 35 co 4 lett. a), laddove si prevede la possibilità di esclusione dell’accesso e non più tout court la sua esclusione).
Né vale in senso contrario la considerazione, bene emersa nel corso della discussione orale, che trattasi di macchinari normalmente brevettati per la loro natura estremamente tecnologica e altamente scientifica (e tanto varrebbe anche per la controinteressata che – a differenza della ricorrente- non ha fatto menzione alcuna ai propri brevetti): infatti, pur se brevettati, essi non sono per ciò stesso necessariamente segreti (ed anzi verosimilmente, proprio perché brevettati, sono conoscibili, benchè con diritto di uso esclusivo).
In altri termini la controinteressata, facendo riferimento generico al know how aziendale, nulla ha dimostrato in ordine al carattere segreto delle informazioni commerciali contenute nelle schede tecniche.

Sentenze

Accesso agli atti , dati “sensibili” e “super sensibili” : tra privacy e diritto alla difesa (art. 35 d.lgs. 36/2023)

TAR Milano, 11.11.2024 n. 3124

Ad avviso del Collegio sussiste ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023, degli artt. 22, comma 1, lett. b) e 24, comma 7, legge n. 241/1990, l’interesse (strumentale) di parte ricorrente ad acquisire la documentazione richiesta in quanto la documentazione richiesta, concernente i requisiti generali dell’aggiudicataria, è strumentale alla tutela della situazione giuridica che è stata fatta valere nello specifico giudizio in corso di svolgimento.
Occorre allora verificare la correttezza della condotta della stazione appaltante nel riscontrare l’istanza di accesso avente natura difensiva.
Con riferimento alle versioni delle dichiarazioni di aggiornamento di -OMISSIS- ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 e della documentazione afferente il soccorso istruttorio, che sono state rilasciate con omissis, emerge che i documenti trasmessi risultano essere oscurati con riferimento ai dati personali dei soggetti ivi indicati ossia nomi, date di nascita, residenze e documenti di riconoscimento.
I dati che sono stati oscurati hanno natura di dati personali generici idonei ad identificare il soggetto interessato, sicché tali dati non hanno natura di dati personali sensibili (quali definiti dall’art. 9 del Regolamento 2016/679/UE del Parlamento e del Consiglio) o di dati giudiziari (quali definiti dall’art. 10 del Regolamento 2016/679/UE del Parlamento e del Consiglio) oppure di dati super-sensibili (art. 60, d.lgs. n. 196/1996). Del resto, come ha evidenziato la controinteressata, la stazione appaltante ha comunque trasmesso i dati giudiziari senza alcun oscuramento.
Ai fini del bilanciamento tra il diritto di accesso difensivo, preordinato all’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale in senso lato, e la tutela della riservatezza (nella specie, cd. generica), secondo la previsione dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, non trova applicazione né il criterio della stretta indispensabilità (riferito ai dati sensibili e giudiziari), né il criterio dell’indispensabilità e della parità di rango (riferito ai dati cc.dd. supersensibili), ma il criterio generale della “necessità” ai fini della “cura” e della “difesa” di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza, a condizione del riscontro della sussistenza dei presupposti generali dell’accesso documentale di tipo difensivo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 19/2020).
Nella fattispecie l’acquisizione dei dati personali generici consente alla ricorrente di meglio difendere la propria posizione in giudizio in quanto, una volta acquisiti tali dati, potrebbero essere svolte ulteriori approfondimenti in ordine ai requisiti di capacità morale sui soggetti della compagine societaria dell’aggiudicataria, approfondimenti che possono essere condotti soltanto ove in possesso dei dati idonei ad individuare gli interessati.
La stazione appaltante è allora tenuta a rilasciare la documentazione sub 1) in chiaro, ossia senza omissis, indicata nei motivi aggiunti.

Sentenze

Accesso agli atti e richieste di oscuramento: le decisioni, implicite od esplicite, della Stazione Appaltante devono essere impugnate entro il termine decadenziale di dieci giorni (art. 36 d.lgs. 36/2024)

TAR L’Aquila, 11.11.2024 n. 470

L’articolo 36, comma 4, dispone altresì che il ricorso avverso le decisioni della stazione appaltante, aventi ad oggetto l’accoglimento o il rigetto dell’oscuramento di parti delle offerte indicate dai concorrenti, devono essere impugnate “con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione”.
La celerità e la concentrazione del rito si propongono di superare le criticità registrate nella vigenza del sistema antecedente, nel quale il dies a quo per la proposizione del ricorso per l’accesso (oggi fissato inderogabilmente nella comunicazione digitale dell’aggiudicazione) veniva variamente determinato sia in relazione alla presentazione delle istanze di accesso da parte degli operatori economici sia in relazione ai tempi e alle modalità di risposta della stazione appaltante, con conseguente dilatazione dei tempi per la definizione dei giudizi volti a contestare l’aggiudicazione.
Dall’articolo 36, commi 3 e 4, si evince chiaramente che tutte le decisioni sulle eventuali richieste di oscuramento, implicite od esplicite, devono essere impugnate entro il termine decadenziale di dieci giorni, decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione: è in quel momento, infatti, che i concorrenti sono messi nella condizione di comprendere quali atti la stazione appaltante ha inteso rendere noti e quali invece ha inteso sottrarre all’accesso o alla divulgazione.
Nel caso di specie, la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, avvenuta in data 5 settembre 2024, non è stata seguita dalla messa a disposizione di tutta la documentazione richiesta dalla società ricorrente, la quale avrebbe dunque dovuto proporre ricorso avverso il diniego implicito di accesso – formatosi sulla propria istanza ai sensi e per gli effetti dell’articolo 116, comma 1, del codice del processo amministrativo, al quale l’articolo 36, comma 4, rinvia espressamente per le parti non derogate dalla disciplina speciale – entro e non oltre dieci giorni dalla predetta comunicazione.
La società ricorrente ha invece notificato (e depositato) il ricorso solo in data 23 settembre 2024, ben oltre il termine decadenziale fissato dall’articolo 36, comma 4.
La circostanza che la stazione appaltante, dopo aver provveduto a rendere disponibili gli atti di gara sulla piattaforma di e-procurement, in data 16 settembre 2024 abbia inviato alla società ricorrente, in forma parzialmente oscurata, la documentazione richiesta con l’istanza di accesso e che, solo in quella sede, abbia esplicitato le ragioni dell’oscuramento non vale a rimettere in termini la parte ricorrente per la proposizione del ricorso avverso la decisione di accogliere la richiesta di oscuramento dell’aggiudicataria.

Domande | Risposte

Accesso agli atti e tutela dati sensibili per la normativa privacy GDPR

Quesito: Si chiede come correttamente interpretare – e operativamente gestire – l’art. 36, co. 1 e 2, del Codice, laddove prevede, rispettivamente, l’ostensione integrale dell’offerta dell’aggiudicatario e, reciprocamente, le offerte dei primi cinque classificati in graduatoria. Tanto in quanto, anzitutto, dall’ostensibilità integrale delle offerte, si ritiene possa essere pregiudicato il know-how aziendale degli offerenti – si ricorda che la valutazione dei segreti tecnici e/o commerciali rientra nella discrezionalità della PA e la norma non prevede alcun tipo di contraddittorio con gli operatori economici; ancora, si ritiene che la pubblicazione delle offerte – che contengono dati personali e sensibili, si veda, a titolo puramente esemplificativo, eventuali curricula vitae – può esporre la stazione appaltante a violazioni in materia di dati personali, laddove questi non siano opportunamente trattati e, conseguentemente, oscurati.

Risposta: Relativamente alla questione relativa ai segreti tecnici o commerciali, nell’ambito delle disposizioni relative al diritto di accesso per i concorrenti non definitivamente esclusi (art. 36 co 1) e per gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria (art. 36 co 2), si rimanda alle disposizioni di cui all’art. 36 del d. lgs n. 36/2023 ed in particolare al co. 3, secondo cui con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione vengono rese note anche le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali. Le successive disposizioni di cui ai co. 4, 5, 6, 7 e 8 dello stesso art. 36 garantiscono il punto di equilibrio tra la il diritto di accesso agli atti e la tutela dei segreti tecnici o commerciali, prevedendo i passaggi del contraddittorio tra operatore economico e stazione appaltante in merito. A tale fine si ricorda che la s.a., qualora non ritenga fondate le motivazione alla base della richiesta di oscuramento, ai fini dell’ostensione deve attendere il decorso del termine per l’impugnazione (art.36 co5). Per quanto riguarda la seconda questione sottoposta, la stazione appaltante è tenuta a mettere in accesso l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione nel rispetto delle disposizioni di cui alla normativa in materia di privacy di cui al Regolamento generale per la protezione dei dati personali 2016/679 (General Data Protection Regulation o GDPR), ovvero oscurando le parti sensibili ai sensi della suddetta normativa. (Parere MIT n. 2978/2024)

    PER QUESITI O INFORMAZIONI SUI SERVIZI DI RISPOSTA RAPIDA, CONSULENZA E SUPPORTO SPECIALISTICO E SULLA PIATTAFORMA GARE TELEMATICHE DI SENTENZEAPPALTI.IT O PER UN PREVENTIVO GRATUITO, SI INVITA A COMPILARE IL MODULO SEGUENTE

    Richiesta:*

    Nome, cognome, Ente o Società:*

    Email:*

    N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it. 

    PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo.

    Accettazione privacy*