Consiglio di Stato, sez. V, 18.02.2025 n. 1353

Ed invero venendo in rilievo un affidamento diretto avvenuto a seguito di mera richiesta di preventivi, non inviata a -OMISSIS-, la stessa in quanto non concorrente, non venendo in rilievo una procedura di gara, alcun interesse qualificato e differenziato poteva avere alla conoscenza dell’offerta tecnica della controinteressata in forma non oscurata.
Secondo quanto già ritenuto da questa sezione (Consiglio di Stato, V sezione, del 02 maggio 2024 n. 3979 :“(…) “un’eventuale ostensione al non concorrente delle informazioni comunicate dai partecipanti all’Amministrazione è idonea a incrinare la fiducia riposta dal concorrente nell’Amministrazione, in quanto esorbita dal rischio assunto da quest’ultimo quando ha reso partecipe la stazione appaltante dei dati afferenti alla propria attività, cioè quello che le informazioni imprenditoriali possano essere comunicate agli altri candidati, esposti al medesimo rischio”.
Queste conclusioni possono essere estese alla fattispecie di cui è causa, in considerazione del rilievo che rispetto ad un affidamento diretto non sono ravvisabili concorrenti in senso proprio e gli eventuali competitori nel mercato di riferimento possono contestare la decisione dell’amministrazione di addivenire all’affidamento diretto, ma non gli esiti della procedura informale cui non hanno preso parte, destinata ad individuare l’affidatario e pertanto l’offerta da esso presentata.
13.2. Dette conclusioni sono tanto più valide avendo riguardo, ai fini di mero ausilio in via interpretativa, alla nuova disciplina in materia di accesso agli atti di gara, quale declinata nel d.lgs. n. 36 del 2023, da cui si evince come l’ostensione delle offerte in forma integrale possa essere riferibile solo ai concorrenti e sia in particolare garantita in riferimento ai primi cinque graduati.
13.3. Ed invero in base all’assetto voluto dal codice dei contratti vigente, dovrebbe escludersi la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto, ai sensi dell’art. 36, a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma, ex art. 25, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.
Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto inoltre, dal secondo comma dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al primo comma, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).
13.4. All’art. 36, al terzo comma (da leggersi unitamente al terzo comma dell’art. 90), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.
13.5. Pertanto una volta intervenuta l’aggiudicazione e, ai sensi dell’art. 90, la comunicazione digitale della stessa:
– tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura, a fondamento e presupposto dell’aggiudicazione;
– i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della p.a.;
– l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa. (T.a.r. per la Toscana, sez. IV, n. 1035 del 2024).
13.5.1. A tale particolare disciplina sostanziale del diritto di accesso, si accompagna, nel nuovo codice dei contratti pubblici, una separata disciplina processuale quanto all’impugnativa degli atti dell’amministrazione che comportano l’ostensione delle offerte dei concorrenti in forma parzialmente oscurata.
Infatti il ricorso contro le decisioni sull’accesso riferite al disposto parziale oscuramento dell’offerta, alla luce della dichiarazione dell’operatore economico, deve essere notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione: trattasi di un nuovo rito speciale, in materia di accesso per i contratti pubblici, contemplato nell’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 e caratterizzato dall’estrema celerità rispetto al modello processuale di cui all’art. 116 del c.p.a. (T.a.r. per la Lombardia, sez. II, n. 2584 del 2024).

14. Peraltro, ferma restando l’assorbenza del rilievo di inammissibilità del ricorso di prime cure, per i motivi già correttamente evidenziati dal primo giudice, per esigenze di completezza va evidenziato come ricorressero anche gli ulteriori motivi di inammissibilità del ricorso di prime cure, riproposti dall’appellata controinteressata con la memoria di costituzione ex art. 101 comma 2 c.p.a. e in ogni caso valutabili anche d’ufficio dal giudice, non venendo in rilievo un’eccezione in senso proprio e ben potendo il giudice di appello scrutinare d’ufficio l’ammissibilità del ricorso di prime cure (ex multis Cons. Stato, sez. III, 30 gennaio 2012, n. 445, secondo cui nel giudizio amministrativo l’eventuale inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse può formare oggetto di motivo d’appello – o comunque essere sollevata in grado d’appello anche con semplice memoria, sempre che il giudice di primo grado non si sia espressamente pronunciato sul punto di diritto e sullo stesso non si sia pertanto formato il giudicato – anche qualora la relativa eccezione non sia stata sollevata in primo grado, trattandosi di questione rilevabile anche d’ufficio dal giudice in quanto attinente alla sussistenza di una condizione dell’azione).
14.1. Ed invero al fine di esercitare, in un procedimento di gara per l’affidamento di contratti pubblici, il diritto di accesso riguardo ad informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio; in altra concorrente prospettiva può dirsi che l’accesso difensivo presupponga la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova e ancora prima dell’allegazione del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell’onere della prova, su chi agisce; in definitiva il criterio normativo del bilanciamento dei contrapposti interessi, di cui all’art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, richiede, da parte dell’istante, la prova dell’indispensabilità dei documenti ai quali è chiesto l’accesso, affinché possa difendersi in un determinato giudizio; il che equivale ad affermare che l’interesse difensivo all’accesso agli atti di gara va verificato in concreto (Consiglio di Stato, sez. V, 14 marzo 2023, n. 2671; Consiglio di Stato, sez. V, 20 gennaio 2022, n. 369).
Per contro vi è da evidenziare che alcun nesso di strumentalità è stato mai allegato ad opera della società appellante tra la documentazione richiesta e le esigenze di difesa in giudizio, né nelle prime tre istanze di accesso, né nella quarta, esitata con la nota oggetto di impugnativa in prime cure, in cui si è fatto riferimento alla mera necessità di verifica della conformità dell’offerta ai requisiti tecnici minimi, senza alcun riferimento alla necessità di difesa in giudizio; ciò a prescindere dal rilievo che -OMISSIS- non ha proposto alcuna tempestiva impugnazione avverso la decisione del Comune di addivenire all’affidamento diretto per il servizio di cui è causa, anziché bandire una procedura di gara alla quale avrebbe dovuto essere invitata.