TAR Roma, 14.01.2025 n. 584

Occorre premettere che l’art. 36, d.lgs. n. 36/23, pur ponendosi nel solco interpretativo della previgente disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50/16, introduce un nuovo segmento procedimentale destinato a semplificare l’accesso ai documenti nell’ambito dello svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.
Sostiene la stazione appaltante che quanto previsto dalla norma in questione non vada ricondotto all’esercizio del c.d. diritto di accesso difensivo, bensì ad una generica tutela del principio di trasparenza del procedimento amministrativo.
La tesi non convince.
Depongono a sfavore di tale conclusione diverse argomentazioni.
Il legislatore, nel prevedere – all’art. 36 d.lgs. n. 36/23 – l’immediata ostensibilità degli atti di gara per i primi cinque concorrenti, ha infatti inteso anticipare la conoscibilità di tali documenti, onde consentire alle parti di valutare la correttezza dell’operato dell’amministrazione proprio al fine di evitare che le loro contestazioni siano affidate a ricorsi c.d. “al buio” e di rendere immediatamente conoscibili gli elementi che potrebbero condurre (o convincere a desistere) a contestazioni del provvedimento di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8352/2024). Significativa in tal senso la decisione di introdurre un rito “super accelerato” con la previsione del termine di 10 giorni per promuovere il ricorso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. avverso la decisione dell’amministrazione di oscuramento di parte della documentazione.
Ad avviso della giurisprudenza amministrativa formatasi in argomento, l’istanza relativa agli atti in materia di contratti pubblici, ex art. 35, co. 5, d.lgs. n. 36/23, costituente declinazione dell’art. 24, co. 7, l. n. 241 del 1990, strumentale alla difesa in giudizio, rientra nell’accesso difensivo. Una volta accertati i presupposti dell’accesso, stante la strumentalità della documentazione richiesta rispetto alle esigenze difensive, all’amministrazione e al giudice non è demandata alcuna ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso (Cons. Stato, sez. V, n. 887 del 2024, con richiamo a Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2021, resa in relazione a fattispecie regolata dal d.lgs. n. 50/2016 ma con cenni alla disciplina recata dal d.lgs. n. 36/2023).
Sotto il profilo procedimentale, in base all’assetto voluto dal codice dei contratti vigente, va esclusa la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto, ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 36/23, a chi partecipa alla procedura di accedere in via diretta a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione a “i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione” (cfr. art. 36, co. 1, citato). Depone a favore di tale conclusione quanto riportato nella relazione di accompagnamento al nuovo codice, laddove si afferma che tale previsione è finalizzata ad evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo ai partecipanti di conoscere immediatamente la scelta fatta dall’amministrazione e orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale.
Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal secondo comma dello stesso articolo 36, un diritto di accesso ancora più “ampio”. A tale limitato numero di concorrenti, infatti, la disposizione prevede che siano resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al primo comma, ma anche le loro offerte presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, comma).
L’art. 36, co. 3, e l’art. 90, co. 3, d.l.gs. n. 36/23 prevedono che nella comunicazione dell’aggiudicazione la stazione appaltante dia conto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali. Deriva che, una volta intervenuta l’aggiudicazione e la sua comunicazione digitale, i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”. L’oscuramento segue ad una specifica richiesta dell’offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali. Nel caso in cui la richiesta venga presentata, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa sia all’accoglimento che al rigetto della stessa (cfr. T.a.r. Toscana, sez. IV, n. 1035/2024).