Consiglio di Stato, sez. V, 24.11.2021 n. 7863
Le conclusioni raggiunte dalla sentenza di primo grado non possono essere condivise, non emergendo nel caso di specie elementi univoci dai quali poter desumere che l’efficacia del contratto di avvalimento sia stata effettivamente subordinata all’adempimento di prestazioni preliminari a carico dell’ausiliata e che dunque si sia in presenza di una condizione potestativa, tale da rendere incerto il possesso dei requisiti di partecipazione per i quali si era fatto ricorso all’avvalimento.
Va in particolare confermato il principio per cui, stante la natura “tipica” – in quanto disciplinato dal vigente Codice dei contratti pubblici – del contratto di avvalimento, allo stesso va applicato un approccio sostanzialistico (ex multis, Cons. Stato, VI, 8 maggio 2014, n. 2356; V, 23 ottobre 2014, n. 5244) in conformità alle norme che ne individuano la funzione economico-sociale, in particolare dovendosi considerare che il legislatore non ne ha dettato un contenuto vincolato in ordine ai rapporti interni tra ausiliaria ed ausiliata, ma solo quanto ai rapporti esterni con la stazione appaltante, ponendo in particolare l’accento sulla responsabilità solidale dell’ausiliaria e sul vincolo obbligatorio nei confronti dell’amministrazione.
Ciò posto, non vi è alcun elemento da cui trarre che nel caso di specie l’intento negoziale in concreto perseguito dalle parti sia stato di dar vita ad un contratto (di avvalimento) improduttivo di responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione – ossia un contratto in cui le presunte clausole condizionanti abbiano avuto l’effetto di scriminare, nei confronti di quest’ultima, le singole posizioni – atteso che i contraenti avrebbero dovuto manifestare espressamente (ed inequivocabilmente) tale volontà derogatoria. In mancanza di quest’ultima deve ragionevolmente ritenersi che la comune volontà delle parti sia stata di non derogare agli effetti tipici del contratto di avvalimento, tanto più laddove, come nel caso di specie, le parti dell’accordo hanno sottolineato la loro volontà di aderire al modello tipico di legge, connotato dalla responsabilità solidale ed incondizionata di ausiliaria ed ausiliata (in termini, Cons Stato, III 11 luglio 2017, n. 3422; VI 8 maggio 2014, n. 2365; V, n. 5244 del 2014, cit.); il che emerge con chiarezza sia dalle dichiarazioni rese nel DGUE da -Omissis-, sia nelle premesse e nell’articolato del contratto di avvalimento.
RISORSE CORRELATE
- Subappalto in favore dell’impresa ausiliaria e mandante quale corrispettivo del contratto di avvalimento
- Avvalimento - Dichiarazione impegno impresa ausiliaria - Non occorre specificazione mezzi e risorse messe a disposizione del concorrente (art. 89 d.lgs. 50/2016)
- Dichiarazioni impresa ausiliaria incluse nel contratto di avvalimento : legittimità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Contratto di avvalimento gratuito o simbolicamente oneroso
- Chiarimenti su determinatezza e determinabilità del contratto di avvalimento (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Avvalimento - Dichiarazione d’impegno dell’ ausiliaria - Può essere incorporata nel contratto di avvalimento (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Avvalimento dell’ iscrizione in un elenco fornitori strumentale all' invito ad una procedura negoziata senza bando (art. 63 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Avvalimento tecnico operativo – Risorse messe a disposizione dall’ausiliaria – Omessa indicazione nel contratto – Nullità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Avvalimento - Mancanza corrispettivo - Non comporta invalidità automatica (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Avvalimento - Corrispettivo - Mancata indicazione - Può essere calcolato con riferimento alle tariffe o agli usi o dal Giudice (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Avvalimento - Corrispettivo gratuito , simbolico o irrisorio - Condizioni (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Avvalimento infragruppo - Contratto - Necessità - Soccorso istruttorio - Esclusione (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Avvalimento – Contratto – Analiticità necessaria – Indicazione risorse dell’ausiliaria nel DGUE – Non integrabile (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Il contratto di avvalimento deve sempre prevedere un corrispettivo in favore dell'ausiliaria ?
- Avvalimento - Contratto - Numero del personale e dei mezzi messi a disposizione da ausiliaria - Non occorre - Eccede i limiti della ragionevolezza (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Contratto di avvalimento con firma di una sola parte (ausiliaria) e privo di marcatura temporale - Soccorso istruttorio (art. 83 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Avvalimento operativo - Contratto - Non richiesta una rigida indicazione dei mezzi e del personale - Individuazione delle funzioni dell’impresa ausiliaria - Necessità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Avvalimento - Contenuto necessario del contratto - Impegno dell’ausiliaria determinato o determinabile - Distinzione tra requisiti generali e risorse (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)
- Art. 89, (Avvalimento)