Contratto di avvalimento con firma di una sola parte (ausiliaria) e privo di marcatura temporale – Soccorso istruttorio (art. 83 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 21.05.2020 n. 3209

I motivi, pur nella loro indubbia complessità, derivante dal fatto che la questione controversa diviene il luogo geometrico di convergenza di diversi profili giuridici, permeanti la tematica dei contratti pubblici, sono infondati.
Giova precisare come la sentenza individui anzitutto che il punto controverso è la prova del perfezionamento del contratto prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara, escludendo dunque che si ponga un problema di validità del contratto di avvalimento, del quale è peraltro pacificamente ammessa la natura di contratto con forma scritta ad substantiam actus (in termini C.G.A. Sicilia, 19 febbraio 2016, n. 52, ma anche Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23 nella prospettiva della forma quale mezzo di controllo della stazione appaltante sui requisiti essenziali dell’avvalimento).
Del resto, il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica. Nè si pone il problema della ammissibilità, nei contratti pubblici, della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica.

Deve dunque escludersi la nullità del contratto di avvalimento trasmesso telematicamente, come confermato dalla circostanza che è stato comunque versato agli atti del procedimento di gara il contratto digitalmente sottoscritto da entrambe le parti, rimanendo aperto il problema della data della seconda sottoscrizione, da parte dell’impresa ausiliata e concorrente nella gara, al fine di verificarne la tempestività (e dunque regolarità) rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione. (…)
La tesi dell’appellante, che esclude l’analogia in funzione dell’efficacia verso la stazione appaltante, non appare in realtà condivisibile, in quanto il contratto ha un’efficacia inter partes; con lo stesso l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. L’impresa ausiliaria si obbliga invece nei confronti della stazione appaltante con separata dichiarazione, mediante la quale mette a disposizione, per tutta la durata del contratto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Tale distinzione discende proprio dalla previsione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che richiede di tenere distinto il contratto di avvalimento dalla dichiarazione; lungi dal costituire un mero formalismo, tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2019, n. 7188).
Quanto, poi, all’ulteriore argomentazione di parte appellante secondo cui a termini dell’art. 89 e della lex specialis vi sarebbe comunque un deficit nel contratto sottoscritto da una sola parte, occorre ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che anche la produzione di copia del contratto di avvalimento (laddove è richiesto dalla legge l’originale o copia autentica) costituisce una “irregolarità” (relativa alla forma) dei documenti cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 19 febbraio 2019, n. 1143). Il soccorso istruttorio deve invece escludersi con riguardo ai profili contenutistici del contratto di avvalimento, ad esempio nel caso in cui non contenga alcun impegno dell’ausiliaria ad eseguire le prestazioni per cui le capacità sono richieste (così Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).

(…)

Il terzo motivo di appello deduce ulteriormente come dal contratto sottoscritto da entrambe le parti non si evinca comunque se (la sottoscrizione) sia avvenuta antecedentemente al termine di presentazione delle domande di partecipazione, nella considerazione che l’unica forma legale per dotare di data certa un documento informatico sottoscritto digitalmente è quello di apporre una marca temporale, potendo altrimenti la anticipata datazione essere conseguenza della regolazione di data ed ora nel computer.
Il motivo è infondato nei termini che seguono.
Bene conosce il Collegio il precedente della Sezione 20 agosto 2019, n. 5747, volto a sottolineare che il contratto deve essere presentato unitamente alla domanda di partecipazione e che nell’ipotesi in cui ciò non avvenga, ed in particolare nel caso di soccorso istruttorio si pone il problema di dimostrare, a posteriori, che il contratto di avvalimento sia stato, in realtà, stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Nel caso di specie, peraltro, si verte al cospetto di un contratto sottoscritto digitalmente, rispetto al quale la manipolazione della data della sottoscrizione dell’impresa ausiliata risulta certamente più complessa; dalla certificazione versata in atti emerge che -Omissis- abbia sottoscritto il contratto in data 18 agosto 2019. Non può dunque escludersi che il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata, risalente, come detto, al 18 agosto 2019, rilevi, ai sensi dell’art. 2704 Cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta (…).

Peraltro, anche ad ammettere che, ai sensi dell’art. 20 del C.A.D. (di cui al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82), l’unica prova della data certa sia la c.d. marcatura temporale (processo con cui un certificatore accreditato crea ed appone su di un documento informatico, digitale od elettronico, una “firma digitale del documento” alla quale sono associate le informazioni relative alla data ed all’ora di creazione, opponibili a terzi allorchè siano state seguite le regole tecniche sulla validazione temporale), formalità peraltro non richiesta dalla lex specialis, nella fattispecie controversa, come si è già precedentemente osservato, il problema può ritenersi superato dal “recepimento”, da parte dell’impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente (e cioè dalla sola ausiliaria), con conseguente perfezionamento del contratto dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta.

[art. 83 d.lgs. n. 50/2016]