Consiglio di Stato, sez. V, 21.12.2021 n. 8486

La Sezione ha di recente rammentato che “Per costante giurisprudenza amministrativa, la ravvisabilità nel contratto di avvalimento di un interesse economico riferibile all’ausiliaria è garanzia dell’effettività dell’impegno da questa assunto e, conseguentemente, della concreta titolarità dei requisiti di partecipazione alla gara in capo all’ausiliata. Più in particolare, si afferma che “il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso e, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (così, Adunanza plenaria 4 novembre 2016, n. 23, nonché in seguito Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953). Invero, “l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente” (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1074)” (così Cons. Stato, V, 17 settembre 2021, n. 6347, resa in analoga fattispecie di asserita nullità dei contratti di avvalimento, ritenuta dal tribunale, per mancata indicazione negli stessi del corrispettivo da versare in favore dell’ausiliaria a garanzia degli impegni da essa assunti, in assenza di ulteriori elementi da cui poter desumere l’eventuale interesse non economico (c.d. “avvalimento interno”) meritevole di tutela agli stessi sotteso, nonché di criteri di predeterminazione del corrispettivo).
La giurisprudenza ha così escluso l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, ogni qualvolta dal tenore dell’accordo possa comunque individuarsi l’interesse patrimoniale dell’ausiliaria (che l’ha indotta ad assumere le relative obbligazioni e le connesse responsabilità), interesse che può avere carattere diretto (cioè consistere in un’utilità immediata) o anche solo indiretto, purché effettivo (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2018 n. 2953; nello stesso senso, ex multis, 20 luglio 2016, n. 3277; 25 gennaio 2016, n.242; C.G.A.R.S., 21 gennaio 2015 n. 35).
In definitiva la nullità dei contratti di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendo estendersi alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, comma 1, ultima parte, Codice dei contratti pubblici, che riguarda esclusivamente i requisiti e le risorse messe a disposizione. La giurisprudenza ha infatti rilevato al riguardo che l’indicazione del preciso ammontare del corrispettivo “esula dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento (…), essendo piuttosto frutto di una impropria estensione analogica al caso di specie delle speciali prescrizioni dettate per il c.d. ‘avvalimento operativo’ (relativo cioè a personale, mezzi ed attrezzature che devono essere puntualmente individuati – ed indicati nell’offerta – proprio al fine di dimostrare l’affidabilità dell’impegno assunto dall’impresa ausiliaria” (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2021, n. 806).

È invece essenziale verificare l’effettiva sussistenza della causa concreta del contratto di avvalimento al fine di accertare se l’operazione negoziale arrechi effettivamente il possesso di quei requisiti di cui la concorrente è priva sì da garantire la stazione appaltante sull’affidabilità dell’aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto: pertanto la nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell’onerosità potrà dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una “ragione pratica giustificativa” del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso. In tale contesto, la prova dell’onerosità del contratto non richiede dunque che sia dimostrata l’esistenza di un corrispettivo predeterminato (id est: l’incremento economico a fronte della prestazione dell’ausiliaria), ma che sussista il rapporto di sinallagmaticità tra le diverse prestazioni previste a carico delle parti.