Rotazione in caso di controllo societario o di “riconducibilità” (art. 36 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 06.05.2020 n. 552

In ordine al primo motivo si osserva che la regola della rotazione di cui dell’art. 36del d.lgs. n. 50/2016, va riferita in primo luogo al gestore uscente cui sarebbe di norma preclusa la partecipazione alla nuova gara, non invece ovviamente ad un diverso operatore, almenochè quest’ultimo – come specificato dalle linee guida n. 4 dell’ANAC, adottate ai sensi del comma 7 del medesimo articolo e da ritenersi vincolanti in quanto integrative del precetto primario – non sia “riconducibile a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici”.
Ora, il concetto generico di “riconducibilità” adottato dall’ANAC deve essere a sua volta interpretato al fine di verificare se “il principio di rotazione” degli inviti e degli affidamenti sia stato rispettato dalla stazione appaltante nel caso in esame.

Va tuttavia innanzitutto chiarito che nel caso di specie non ricorrono i presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici (situazione di controllo tale da determinare l’imputabilità ad un unico centro decisionale delle offerte).
Le due società in questione sono infatti due soggetti anche sostanzialmente distinti, non sussistendo, oltre al dato della partecipazione al 51% del capitale, alcuna circostanza effettiva e concomitante che possa dimostrare la comunanza di centro decisionale, ovvero una sovrapposizione delle compagini sociali. Le cariche di vertice nelle due società sono assegnate infatti a soggetti diversi, e la sede legale dell’una (-Omissis1-) si trova a Pistoia mentre la -Omissis2- ha sede legale a Milano; inoltre, ognuna delle due società gode di partita autonoma e diversa; infine i contatti PEC e le utenze sono diversi e distinti.
Ciò posto, non risulta altrimenti dimostrata un’oggettiva e inequivoca “riconducibilità” della -Omissis1- alla precedente affidataria, né potendosi ritenere sulla base di concreti e concordanti elementi che la partecipazione della -Omissis1- alla gara in questione abbia integrato un aggiramento dell’applicazione della regola della rotazione.

Peraltro, ritiene il Collegio che la previsione normativa sulla rotazione non possa essere dilatata in via interpretativa fino ad estendere la preclusione alla partecipazione alla nuova gara anche a carico delle società solamente in situazione di controllo rispetto alla precedente affidataria, e ciò attraverso una interpretazione estensiva del concetto di “riconducibilità” evocato dall’ANAC nelle predette linee guida. Infatti, la regola della rotazione costituisce espressione di altri principi, quale in specie quello di concorrenza e massima partecipazione alle gare e deve dunque essere interpretata ed applicata in considerazione della sua finalizzazione a soddisfare l’esigenza della maggiore apertura del mercato (T.a.r. Toscana, sez. II, 23 marzo 2017, n. 454).
In particolare, la regola della rotazione ha lo scopo di evitare il consolidarsi di posizioni di privilegio in capo al gestore uscente, ciò che nel caso di specie non si realizza poiché il collegamento tra le due società non è così stretto da determinare l’immediato e certo trasferimento del beneficio dell’affidamento della concessione dalla controllata alla controllante.

Un ulteriore scopo della rotazione è poi quello di evitare che il precedente aggiudicatario, partecipando alla nuova selezione, si avvantaggi dell’asimmetria informativa che lo privilegia (quale soggetto che ha già operato con la stazione appaltante e quindi ha un’esatta cognizione delle sue necessità ed esigenze); ma anche sotto tale profilo, nel caso di specie – anche a prescindere dalla circostanza, allegata dalla controinteressata, della parziale diversità per tipologia e per oggetto tra le due gare – non è dimostrata, al di là della mera situazione di controllo, che vi sia, tra le due società che si sono succedute nell’aggiudicazione del servizio, una tale confluenza strutturale e organizzativa per cui si possa supporre che l’esperienza raccolta dalla controllante nella pregressa gestione possa essere transitata in favore della controllata e nuova concorrente-aggiudicataria.
Dunque, anche sotto tale profilo la funzione pro-concorrenziale della rotazione non sarebbe tradita, rimanendo garantita la parità delle armi tra gli operatori che hanno partecipato alla selezione.

E, d’altro canto, la derivazione per via indiretta dalla regola della rotazione di ulteriori ipotesi di divieto di partecipazione si risolverebbe nella creazione di cause di esclusione dalle gare non solo non codificate, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è imperniato l’intero sistema degli appalti.
Si aggiunga che nel caso in esame – considerata anche la scarsità di operatori attivi nel settore di mercato di riferimento, testimoniata dalla partecipazione alla gara in questione di soli due operatori dei cinque invitati – l’equo contemperamento della regola della rotazione con il principio di massima partecipazione, induce a privilegiare un’applicazione non eccessivamente rigorosa della prima e delle indicazioni al riguardo fornite dall’ANAC con le linee guida, in modo dunque da non escludere dalla partecipazione alla gara e dal conseguente affidamento l’odierna controinteressata per il solo fatto di trovarsi in situazione di controllo societario rispetto al gestore uscente.

RISORSE CORRELATE