Soccorso istruttorio – Inosservanza della disciplina di gara – Inapplicabilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.07.2020 n. 4603

La vicenda presenta indubbiamente una peculiarità: era la stessa concorrente, al momento della formulazione dell’offerta tecnica, a rendersi conto che la propria documentazione era mancante di un’informazione decisiva per l’assegnazione del punteggio, e ad integrarla con la dichiarazione sostitutiva.
Ciò vale ad escludere che possa trovare applicazione l’orientamento giurisprudenziale per il quale è consentito il soccorso istruttorio anche in relazione ad elementi dell’offerta qualora le carenze documentali nelle quali sia incorso l’operatore economico non costituiscono imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, inesattezze documentali frutto di meri errori ovvero di imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara. (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2020, n. 2146, nonchè Corte di Giustizia dell’Unione europea, sez. VIII , 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus e sez. VI, 2 giugno 2016, nella causa C-27/15 Pippo Pizzo, ove è spiegato che ( 51): “…il principio di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”).
Alla luce di quanto già precedentemente evidenziato, non vengono qui in rilievo carenze documentali dovute a imprecisioni imputabili alla formulazione degli atti di gara, o frutto di meri errori; v’è stata, piuttosto, consapevole inosservanza delle prescrizioni contenute nella lettera di invito, tanto è vero che la conseguente carenza documentale è stata riconosciuta dalla stessa concorrente, che, infatti, ha cercato impropriamente di porvi rimedio.
Riconoscere il soccorso istruttorio vorrebbe dire, allora, attribuire all’appellante una possibilità – di por rimedio ad una condotta di inadempienza alle prescrizioni di gara volontaria e consapevole – capace di alterare la par condicio tra i concorrenti.