TRGA Bolzano, 07.08.2017 n. 263

In aderenza all’indirizzo espresso dall’art. 56, co. 3, della Direttiva 24/2014/UE e in virtù della previsione di cui all’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016 che stabilisce che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara …”.
La giurisprudenza amministrativa ha peraltro affermato che: – “con il nuovo soccorso istruttorio è possibile chiedere alle imprese riunite di rendere la dichiarazione sulla divisione delle quote di partecipazione al RTI anche quando tale dichiarazione non sia stata presentata nell’offerta di gara” (TAR Piemonte, Torino, sez. II, n. 1335/2015); – se si ritiene ammissibile la regolarizzazione nel caso di omessa dichiarazione sulla divisione delle quote, tale regolarizzazione dovrà essere consentita, a fortiori, anche nel caso di dichiarazione non conforme alle prescrizioni vigenti (cfr. TAR Veneto, Sez. I, n. 619/2015); – “la modesta rettifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento detenute dalla mandante e dalla mandataria, nel caso di specie lo spostamento del 5 % della quota di partecipazione dalla mandante alla mandataria, non possono incidere non solo sull’affidabilità del raggruppamento, ma ancor più non possono modificare il regime della responsabilità del raggruppamento…” (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 1041/2017).
Inoltre, esprimendosi sul principio di non modificabilità soggettiva enunciato dall’art. 37, comma 9 del precedente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12.4.2006, n. 163), la giurisprudenza ha già avuto occasione di affermare che “Il principio di immodificabilità soggettiva, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Cons. Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23.11.2016, n. 4918).
In particolare, per quanto qui di specifico interesse, sulla scia di un orientamento giurisprudenziale “sostanziale”, è stato recentemente affermato che:
– la stazione appaltante, di fronte all’incertezza sulla qualificazione del raggruppamento (id est: se raggruppamento in cooptazione o ordinario raggruppamento temporaneo orizzontale di imprese), “avrebbe potuto e dovuto ammettere il ricorso al soccorso istruttorio ex articolo 46 d.lgs. n. 163”, atteso che “la circostanza che la mandante abbia presentato istanza di partecipazione alla gara e garanzia fideiussoria e l’impegno a conferire mandato alla … (omissis) … (adempimenti non necessari, dato che l’impresa cooptata non assume la qualità di concorrente prima e di contraente poi in caso di aggiudicazione) non giustifica ad avviso del Collegio l’esclusione dato che questi adempimenti sono il frutto al massimo di un errore”. Soccorso istruttorio ritenuto “doveroso perché nella fattispecie oltretutto alle ricorrenti non sono imputate deficienze nella documentazione presentata (nel senso che non viene addebitata la mancanza di documenti e/o dichiarazioni) ma una loro “sovrabbondanza” (che al limite è interpretabile come “forma di particolare scrupolo” secondo la efficace formula usata dalla giurisprudenza invocata dalle ricorrenti) (cfr. TAR Latina, Sez. I, 9.2.2017, n. 78);
– nel dubbio se un’impresa qualificata come “mandante cooptata” abbia inteso fare o meno parte del raggruppamento temporaneo, avendo dichiarato nella propria domanda di partecipazione alla gara, una percentuale/quota di partecipazione nel raggruppamento del 3,25 %, la stazione appaltante, a fronte della difficile comprensione della posizione di tale ditta, “avrebbe dovuto quantomeno esercitare il soccorso istruttorio al fine di ottenere chiarimenti in ordine alla reale volontà della ditta in questione e, dunque, alla sua corretta qualificazione come mandante o come cooptata” (cfr. TAR Brescia, 8.3.2017, n. 337).