Consiglio di Stato, sez. V, 05.08.2020 n. 4927

La mancata indicazione delle quote di esecuzione dei lavori, anche in caso di ATI orizzontale a due società, comporta un’incertezza sull’offerta dal punto di vista soggettivo, che rende la relativa carenza essenziale e non sanabile col soccorso istruttorio perché, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici non consente l’individuazione certa del contenuto dell’offerta.
Non soccorre in senso contrario la disposizione regolamentare richiamata dalle appellanti, dal momento che la misura minima prevista dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, tuttora in vigore, attiene al possesso dei requisiti di qualificazione, non al riparto delle quote delle lavorazioni.
L’essenzialità dell’indicazione della ripartizione delle quote di esecuzione dei lavori nell’economia dell’offerta delle imprese associate o consorziate è stata già affermata in giurisprudenza, tra l’altro, sia nel precedente di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 13 giugno 2012, n. 22 (che, come evidenziato nella sentenza appellata, ha affermato che “l’offerta contrattuale, che non contiene la specificazione delle quote di lavorazione che saranno eseguite dalle singole imprese associande o associate, anche in un raggruppamento orizzontale, deve ritenersi parziale e incompleta, non permettendo di ben individuare l’esecutore di una determinata prestazione nell’ambito dell’a.t.i., e rimanendo dunque indeterminato il profilo soggettivo della prestazione offerta”), sia nella sentenza della stessa Adunanza plenaria 5 luglio 2012, n. 26 (che ha statuito che l’obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto ex art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 è espressione di un principio generale che va assolto a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, perché “soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti (e dunque anche dei consorzi ordinari), che risulti quale sia il ruolo operativo assegnato a ciascuna delle imprese raggruppate e consorziate, allo scopo di evitare che si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione nel bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate.”).
Di qui la necessità che l’impegno delle imprese riunite o associate sia definito sin dal momento di partecipazione alla gara, perché, come pure affermato in giurisprudenza, esso “è un elemento che attiene all’offerta e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. Attraverso questa dichiarazione le imprese consorziate assumono un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante, in vista dell’(eventuale) esecuzione del contratto. […] L’impegno deve essere pertanto essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, perché in questo modo le imprese consorziate, come quelle raggruppate, formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso.
Ne segue che questo impegno non può essere formalizzato in sede di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante. Infatti, in questo modo si consentirebbero eventuali aggiustamenti secondo convenienza in relazione ai requisiti di qualificazione in concreto utilizzabili da ciascuna impresa consorziata, e comunque si consentirebbe di mutare le condizioni economiche e di futura esecuzione del contratto attraverso una differente ripartizione delle relative quote.” (così Cons. Stato, V, 21 giugno 2017, n. 3029).
I principi giurisprudenziali richiamati in tema di essenzialità dell’indicazione del riparto delle quote di esecuzione dei lavori (o delle parti di servizi e forniture), nonché in tema di impossibilità di sanarne l’omissione col soccorso istruttorio, sebbene espressi in riferimento alla disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006, sono tuttora validi, alla stregua delle seguenti disposizioni:
– l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 che, come modificato col d.lgs. n. del 2017, impone ai raggruppamenti temporanei nel caso di lavori di specificare nell’offerta “le categorie di lavori … che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”; la ratio della disposizione (anche alla luce della contestuale previsione che, per le forniture e i servizi, nell’offerta devono essere specificate “le parti del servizio o della fornitura” da eseguirsi da ciascuno, con disposizione testualmente e teleologicamente identica a quella dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, cui il nuovo codice dei contratti pubblici ha aggiunto il riferimento espresso alla categoria dei lavori) è chiara nel senso che, qualora per una stessa categoria di lavori si preveda l’esecuzione congiunta da parte di più operatori economici del raggruppamento, allora debbano essere specificate le quote di esecuzione di ciascuno; in tal senso, d’altronde, la disposizione è stata interpretata, nel caso di specie, dal primo giudice, con la statuizione di accoglimento del primo motivo di ricorso, non fatta oggetto di appello; a tutto ciò si aggiunga che l’art. 92, comma 2, ultimo inciso, del d.P.R. n. 207 del 2010, come sostituito dall’art. 12, comma 9, della legge 23 maggio 2014 n. 80, tuttora in vigore in via transitoria ai sensi dell’art. 216, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, espressamente prevede che “I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”, a riscontro della necessità dell’indicazione delle quote in sede di offerta;
– l’art. 83, comma 9, che non consente la sanatoria col soccorso istruttorio delle mancanze, incompletezze e altre irregolarità essenziali dell’offerta, tale essendo, per quanto sopra, l’omissione qui contestata.
In conclusione, la specificazione, da parte delle imprese che partecipano alla gara in raggruppamento temporaneo, delle categorie di lavori e, in caso di medesima categoria, delle quote che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti, ai sensi dell’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto dichiarazione d’impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione, va formalizzata sin dal momento della formulazione dell’offerta, costituendone elemento essenziale, non integrabile né modificabile (cfr. in tale ultimo senso anche Cons. Stato, Ad. Plen. 27 marzo 2019, n. 6) col soccorso istruttorio.
6. Le appellanti assumono che, interpretando come sopra la disciplina vigente, andrebbe rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la questione se il diritto dell’Unione (e segnatamente i principi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi) osti a una normativa nazionale in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto delle percentuali di ripartizione non consenta il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, in un caso quale quello di specie, non essendo tale obbligo dichiarativo previsto, ad avviso dell’appellante, né dalla normativa interna né dalla legge di gara e non sussistendo nel modello predisposto dalla stazione appaltante alcuna specifica richiesta al riguardo.
6.1. Va ribadito che sulla questione dell’obbligatorietà della specificazione delle quote di esecuzione dei lavori, a pena di esclusione, nel caso di specie, si è formato il giudicato interno, poiché non è stato appellato il capo di sentenza col quale è stato accolto il primo motivo di ricorso, laddove il primo giudice ha concluso che l’omissione della detta indicazione da parte dell’ATI orizzontale tra -Omissis1- s.r.l. e -Omissis2- s.r.l. “avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione”.
6.2. Dato ciò, la questione di compatibilità della normativa interna con quella dell’Unione resta delimitata all’istituto del soccorso istruttorio.
In proposito, sono pertinenti i richiami della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione che si rinvengono negli scritti difensivi della -Omissi1-, sia in punto di impossibilità che si giunga, per il tramite del soccorso istruttorio, “alla presentazione, da parte dell’offerente interessato, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta” (CGUE, sez. VIII, sentenza 28 febbraio 2018 in causa C-523/16) sia in punto conformità al principio della parità di trattamento ed all’obbligo di trasparenza dell’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore (CGUE, sez. IX, sentenza 2 maggio 2019, in causa C-309/18), quale nel caso di specie l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (come irrevocabilmente interpretato dal primo giudice), richiamato dall’art. 2 del disciplinare di gara.