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Incameramento della cauzione provvisoria: funzione e presupposti (Artt. 38, 48, 75, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.06.2016 n. 2531

Si deve rilevare che per consolidata giurisprudenza, nelle gare pubbliche di appalto l’incameramento della cauzione è una misura a carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, senza che sia necessaria la prova di colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate (cfr. Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5280; 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778).
Inoltre Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 34 ha ritenuto che la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara, quantomeno per aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con relative questioni derivate (come si è verificato nel caso di specie, con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario).
L’escussione costituisce dunque conseguenza automatica della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza.
Si tratta di una misura autonoma e ulteriore rispetto all’esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza, che si riferisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’Amministrazione, a un distinto per quanto connesso rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa).
In definitiva, l’incameramento della cauzione provvisoria è una misura di carattere strettamente patrimoniale, senza un carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio: non ha infatti né carattere reintegrativo o ripristinatorio di un ordine violato, né di punizione per un illecito amministrativo previsto a tutela di un interesse generale). Essa ha il suo titolo e la sua causa nella violazione di regole e doveri contrattuali già espressamente accettati negli stretti confronti dell’amministrazione appaltante. La lata funzione sanzionatoria che sopra si è detta, dunque, inerisce al solo rapporto che si è costituito inter partes con l’amministrazione appaltante per effetto della domanda di partecipazione alla gara: si riferisce perciò all’interesse pubblico della stazione appaltante e non all’interesse generale.
Peraltro, come ha ancora ritenuto la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, III, 29 luglio 2015, n. 3749), ai sensi dell’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006, nelle gare pubbliche l’incameramento della cauzione provvisoria va disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all’affidatario. Infatti, la cauzione provvisoria ha la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell’offerta: del resto, la consolidata giurisprudenza ritiene l’art. 75, comma 6, una norma di chiusura dell’ordinamento (cfr. Cons. Stato, IV, 22 dicembre 2014, n. 6302).
Inoltre l’incameramento della cauzione provvisoria non è condizionato dall’intervenuta aggiudicazione provvisoria dell’appalto, perché essa, in ragione dell’essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell’offerta e del patto d’integrità, copre tutte le ipotesi i cui sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva.

Incameramento della cauzione provvisoria – Automaticità (Art. 48)

Consiglio di Stato, sez. III, 19.02.2016 n. 694

Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio, l’incameramento della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 48 del d. lgs. 163/2006, è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione e, come tale, non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni meramente formali o sostanziali che l’Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 26.6.2015, n. 3225).

Cauzione provvisoria: l’incameramento è automatico o dev’essere preceduto da una valutazione della Stazione Appaltante circa l’effettiva responsabilità dell’impresa e la gravità del suo comportamento ?

Cauzione provvisoria: l’incameramento è automaitco o dev’essere preceduto da una valutazione della Stazione Appaltante circa l’effettiva responsabilità dell’impresa e la gravità del suo comportamento ? Secondo l’insegnamento della più recente giurisprudenza, in ragione della funzione della cauzione provvisoria, l’incameramento della stessa, nel caso di esclusione del concorrente dalla gara, deve essere preceduto da un’attività valutativa finalizzata al riscontro della gravità degli elementi che hanno condotto a detta esclusione. Infatti, in considerazione della natura sanzionatoria ed afflittiva dei provvedimenti conseguenti all’esclusione – escussione della cauzione, segnalazione e sospensione dell’impresa dai pubblici appalti –, la P.A. non può prescindere, prima della loro adozione, dal compimento di un’espressa valutazione in ordine all’effettiva responsabilità dell’impresa ed alla gravità e colpevolezza del comportamento da sanzionare (v. C.d.S., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 2 maggio 2015, n. 711; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 5 giugno 2014, n. 5993); considerato, infatti, che la cauzione provvisoria, se in senso generale mira ad assicurare la serietà e attendibilità dell’offerta, ponendosi quale garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità a cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (v. C.d.S., Sez. IV, 22 settembre 2014, n. 4733), riveste pure una funzione sanzionatoria per altri comportamenti dell’offerente, anch’essi da ascrivere alla rottura del patto di integrità, quali, per es., la mancata o insufficiente dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ed altresì dei requisiti di carattere generale ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 (C.d.S., Sez. IV, n. 6302/2014, cit.).

TAR Latina, 23.12.2015 n. 858
(sentenza integrale)

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    Incameramento della cauzione, natura, applicabilità nell’ambito dei contratti esclusi (Artt. 21, 48)

    Consiglio di Stato, sez. IV, 19.11.2015 n. 5280
    (sentenza integrale)

    L’incameramento della cauzione come più volte rilevato da questo Consiglio di Stato ( Sez. V 10/9/2012 n. 4778; di recente , questa Sezione 9/6/2015 n. 2829 ) si configura come misura sanzionatoria costituente conseguenza automatica del provvedimento di esclusione .
    Invero, è stato osservato nelle suindicate circostanze che i criteri di esclusione dalla partecipazione alle gare sono dati in funzione della trasparenza della posizione dei concorrenti e non ritengono necessaria la prova della colpa nella formazione delle dichiarazioni presentate, dovendosi tener presente che nella specie l’esclusione è avvenuta proprio in ragione di un rilevato difetto dei requisiti da dichiararsi ex art.38 del dlgs n. 163/2006.
    Aderendosi a questa tesi interpretativa ne deriva che l’assunto del Tar secondo cui nel caso de quo necessitava far precedere la determinazione di incameramento da una valutazione sulla gravità dell’addebito contestato alla Società Q. si appalesa privo di pregio mentre, specularmente, fondata si rivela la tesi difensiva di parte appellante che fonda il suo motivo di gravame proprio sul carattere automatico della escussione intesa come misura sanzionatoria applicabile ex lege .
    Nondimeno, rileva il Collegio che la stazione appaltante non poteva procedere alla escussione della cauzione per una ragione che si pone a monte della problematica sopra esposta, ravvisabile, precipuamente, nel fatto che l’art. 48 citato non è applicabile tout court alla fattispecie, come correttamente e fondatamente fatto rilevare dalla Società qui appellata nella memoria di resistenza.
    Il titolo II del dlgs n.163/06 che si occupa dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice annovera l’art. 21 relativo agli appalti aventi ad oggetto i servizi elencati sia nell’allegato A sia nell’allegato B .
    Ora oggetto della gara per cui è causa risulta essere per tabulas il servizio di ristorazione collettiva mediante catering e la ristorazione è tra gli appalti di servizi inseriti nell’allegato II B del codice dei contratti .
    Questo sta a significare, in base ad una coordinata lettura del disposto legislativo, che la procedura ristretta posta in essere rientra a pieno titolo tra i servizi esclusi ai quali non è applicabile la norma di cui all’art.48 dettata a proposito della escussione della cauzione provvisoria.
    In tali sensi si è peraltro già espressa questa Sezione con sentenza n.2853 del 25/2/2014 proprio in occasione della definizione di una gara avente ad oggetto il servizio ristorazione (da svolgersi in quella circostanza in favore della polizia penitenziaria) e il Collegio ritiene di aderire pienamente a tale decisum.
    D’altra parte occorre rilevare che nella lex specialis di gara non risulta vi sia una prescrizione che preveda l’escussione della cauzione provvisoria conseguentemente alla disposta esclusione alla gara di un concorrente, senza quindi che la stazione appaltante si sia posto al riguardo un autovincolo.
    Insomma non v’è per il caso di specie una norma di rango legislativo e neppure di tipo regolamentare che regga l’irrogazione della misura afflittiva costituita dalla escussione della cauzione provvisoria; e se così è la determinazione assunta nei confronti di Quadrelle 2001 deve ritenersi illegittima”.

    www.giustizia-amministrativa.it

    Incameramento della cauzione provvisoria per fatti imputabili all’affidatario: ipotesi relativa ad offerta non veritiera o condizionata (Art. 75)

    Consiglio di Stato, sez. III, 29.07.2015 n. 3749

    “7.3 – Nel merito il Collegio condivide la interpretazione del citato art. 75, comma 6, adottata dalla sentenza impugnata secondo cui l’incameramento della cauzione deve essere disposto in ogni caso in cui la mancata sottoscrizione del contratto sia dipesa da circostanze imputabili all’affidatario.
    7.4. – La cauzione provvisoria svolge la funzione di garantire la complessiva solidità e serietà dell’offerta. Di conseguenza, l’orientamento consolidato della giurisprudenza ritiene l’art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006 una norma di chiusura dell’ordinamento.
    7.5. – Si fa in via di sintesi riferimento alla recentissima sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV n. 6302 del 22 dicembre 2014: “Nelle gare pubbliche l’incameramento della cauzione provvisoria non è condizionata dall’intervenuta aggiudicazione provvisoria dell’appalto atteso che essa, in ragione dell’essenziale funzione di garanzia della serietà e attendibilità dell’offerta e del patto d’integrità, copre ogni ipotesi nella quale sono addebitati al concorrente la mancata sottoscrizione del contratto e il mancato perfezionamento dei suoi presupposti procedimentali, quali l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva”.
    7.6. – Nel caso in esame, il mancato perfezionamento dei presupposti procedimentali della sottoscrizione del contratto deve essere necessariamente addebitato alla D. sulla base della sentenza Tar Lazio n. 2921/2013 passata in giudicato, che si pronuncia sulla questione in via definitiva, in modo inequivoco e ampiamente argomentato al punto 6: (…)
    7.7 – Lo stralcio soprariportato dimostra che la sentenza passata in giudicato ha già definitivamente accertato che la società D. ha presentato una offerta “non veritiera o quanto meno condizionata” (come puntualmente la definisce la sentenza Tar Lazio n. 2921/2013) in palese violazione dell’art. 72, primo comma, del R.D. 23.5.1924, n. 827, per il quale le offerte condizionate sono inammissibili – e quindi dell’obbligo di buona fede ex art. 1337 c.c..
    7.8. – Va aggiunto, ai fini della piena addebitabilità alla società D. della mancata stipulazione del contratto, che non vale ad escludere detta addebitabilità la circostanza che sia intervenuta la riportata pronuncia del giudice per annullare la aggiudicazione. Difatti, il vizio da cui è derivato l’annullamento, lungi dal dipendere da elementi esterni o dalla pronuncia del giudice, attiene direttamente e sostanzialmente al contenuto dell’offerta così come redatta dalla D. Pertanto, la mancata stipulazione del contratto è indubbiamente un fatto direttamente conseguente al comportamento dell’odierna appellante
    7.9. – Alle considerazioni sopra riportate consegue necessariamente che devono applicarsi nel caso in esame le disposizioni dell’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 secondo il suo significato letterale e la sua specifica ratio come delineata alla luce della giurisprudenza più recente al precedente punto 7.5. con la escussione della cauzione provvisoria depositata dalla società D.”