Consiglio di Stato, sez. III, 29.07.2015 n. 3748
(sentenza integrale)

“15.1. – In questa diversa prospettiva dovrebbe essere in primo luogo respinto il motivo di appello relativo alla richiesta di risarcimento danni per equivalente per perdita di chance e di credibilità in ragione della mancata aggiudicazione della gara. Il risarcimento del danno per equivalente e per danno curriculare deve essere escluso per mancanza della consistente possibilità di vittoria che la giurisprudenza richiede ai fini del riconoscimento del risarcimento del danno per equivalente. Difatti, il caso in esame si caratterizza per una totale assenza di chance risarcibile. Del resto, come noto, “nelle gare pubbliche indette per l’aggiudicazione di appalti la perdita di chances costituisce un danno attuale, che non si identifica con la perdita di un risultato utile, ma con quella della possibilità di conseguirlo e postula, a tal fine, la sussistenza di una situazione presupposta, concreta ed idonea a consentire la realizzazione del vantaggio sperato (da ultimo Consiglio di Stato sez. III, n. 1228 del 10 marzo 2015). Orbene, nel caso in esame non vi erano solo due partecipanti, per cui la probabilità di riuscita dell’appellante principale era inferiore al 50% e in quanto tale non risarcibile. Addirittura, nel caso di specie P. non può vantare nessuna chance apprezzabile, in quanto alla gara in questione avevano partecipato quattro a.t.i. tutte escluse con provvedimenti che sono stati impugnati dai rispettivi raggruppamenti in giudizi che si sono tutti conclusi con una dichiarazione di improcedibilità del ricorso di primo grado da parte del Consiglio di Stato. In questa circostanza, il fatto che solo due a.t.i. abbiano instaurato un altro giudizio per l’accertamento della illegittimità della esclusione e lo abbiano ottenuto non può certo valere come prova di una consistente probabilità di successo.
15.2. – L’appello principale sarebbe necessariamente respinto anche relativamente alla richiesta di risarcimento del danno per le spese di partecipazione alla gara anche quanto alla non spettanza di questa forma di risarcimento. La sentenza del TAR, secondo la ricostruzione giuridica della vicenda fatta propria da questo Collegio, è contraddittoria nell’affermare, da un lato, la legittimità dell’adesione alla Convenzione Consip (come statuito dal Consiglio di Stato) e dall’altra nel ritenere che tale adesione abbia determinato una violazione degli obblighi di buona fede e correttezza, condannando su questa base le amministrazioni a ristorare P. delle spese di partecipazione alla gara quantificate in via equitativa. Come noto, la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 1337 c.c. presuppone che tra le parti siano intercorse trattative per la sua conclusione (ex multis, Cass. Civ. sez I, 18.6.2005, n. 13164). Secondo un consolidato orientamento, (Cass. Civ. Sez. I, 18.6.2005, n. 13164; Cons. St. A.P. 5.9.2005, n. 6 ; Sez. IV, 11.11.2008, n. 5633), essa non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, nella fase, cioè, in cui gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti, ma soltanto quella di partecipanti alla gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione, mentre non sussiste una relazione specifica di svolgimento delle trattative (Cass. S.U. 26.5.1997, n. 4673). Pertanto, la violazione delle regole di correttezza che presiedono alla formazione del contratto può assumere rilevanza solo dopo che la fase pubblicistica abbia attribuito al ricorrente effetti concretamente vantaggiosi, come quello dell’aggiudicazione, e solo dopo che tali effetti siano venuti meno, nonostante l’affidamento ormai conseguito dalla parte interessata (Cons. Stato, V, 8.9.2010 n. 6489).
15.3. – Nel caso di specie tale affidamento non poteva ritenersi concretamente formato, atteso che la ditta ricorrente non aveva mai conseguito l’aggiudicazione e non aveva mai assunto, quindi, la veste specifica di contraente. Inoltre se la gara può essere sempre annullata o revocata dalla stazione appaltante prima dell’aggiudicazione senza che ciò dia diritto ad indennizzo e tanto meno a risarcimento, è evidente che anche nel caso in esame nessun ristoro spetta per le spese di partecipazione sostenute, rientrando esse nella normale alea di partecipazione a gare ad evidenza pubblica, per loro natura caratterizzate dall’esito incerto, non solo riguardo all’aggiudicazione ma anche alla possibilità di un eventuale revoca in corso di gara.”

www.giustizia-amministrativa.it