TAR Aosta, 05.06.2017 n. 34

Sul piano normativo appare opportuno evidenziare che il D. Lgs. n. 50/2016 ha inteso introdurre, all’art. 53, una regolamentazione del diritto di accesso specificamente riferita alle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, tendenzialmente in linea con la previsione del previgente art. 13 del D. Lgs. 163 del 2006 e comunque volta a recepire le specifiche indicazione del legislatore comunitario in materia (articolo 21 Riservatezza DIR 24/2014; articolo 39 Riservatezza DIR 25/2014); articolo 28 Riservatezza DIR 23/2014).
Il raccordo tra i due corpi normativi è realizzato per effetto dell’espresso rinvio operato dall’art. 53 del nuovo Codice alla disciplina propria della L. 241/90 a conferma della coesistenza di due distinte normative per la regolamentazione dell’accesso agli atti di gara e ribadendo, in tal modo, la necessità di individuare le esatte modalità di coordinamento fra le disposizioni delle due leggi.
Quanto al sistema speciale delineato dal citato art. 53, così può riassumersi e schematizzarsi il quadro normativo di riferimento:
a) il comma 2, lett. da a) a d) ed il comma 3 riguardano il differimento dell’accesso per distinte tipologie di atti, con indicazione del termine del differimento stesso. Si tratta di istituto previsto anche dall’art. 24, comma 4, della L. n. 241 del 1990 e regolamentato più direttamente dagli artt. 10, comma 2, e 9, comma 2, del D.P.R. n. 184 del 2006, recante la disciplina regolamentare del diritto di accesso ai documenti amministrativi.
b) i commi 5 e 6, con disposizione corretta con errata corrige del 15/07/2016 e poi dal D. Lgs. “correttivo” n. 56/2017, si occupano poi delle ipotesi di esclusione dall’accesso, interferendo con la disciplina generale di cui ai primi tre commi del citato art. 24 L. 241/1990.
In particolare, ai fini che qui interessano, i casi di esclusione “relativa” sono contemplati dalla lett. a) del citato quinto comma dell’art. 53, a norma della quale sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
In tali ipotesi, il divieto di accesso investe determinate informazioni contenute nell’offerta presentata nonché eventuali profili riservati della stessa.
È facile desumere, dunque, che oggetto di tali previsioni non è l’offerta nel suo complesso, che in linea di principio è accessibile, ma soltanto la parte di essa che contiene informazioni che costituiscano segreti tecnici o commerciali. È altresì necessario che le parti dell’offerta che contengano detti segreti siano indicate, motivate e comprovate da una espressa dichiarazione dell’offerente, contenuta nell’offerta stessa. Tale dichiarazione costituisce un onere per l’offerente che voglia mantenere riservate e sottratte all’accesso tali parti dell’offerta. In tali caso, tuttavia, il divieto di accesso non è assoluto. È infatti consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso (art. 53, comma 6).
La sottrazione all’accesso delle parti dell’offerta contenenti segreti tecnici e commerciali, ove puntualmente motivati, si inserisce coerentemente nel rapporto di necessario bilanciamento tra diritto all’accesso (rectius, diritto di difesa) e tutela della riservatezza.
Difatti, se è vero che l’art. 53, al comma 5 esclude l’accesso alle informazioni fornite nell’ambito delle offerte che costituiscano segreti tecnici e commerciali, intendendo in tal modo tutelare il diritto alla riservatezza delle imprese ed il cd. know how industriale e commerciale, è pur vero che la medesima disposizione subordina in concreto il divieto alla motivata e comprovata manifestazione di interesse della ditta offerente controinteressata a mantenere il segreto sulla documentazione in oggetto.
Manifestazione che, peraltro, è comunque suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego.
In ogni caso, la preminenza del cd. accesso difensivo (in quanto processualmente preordinato all’esercizio dell’inviolabile diritto di difesa ex art. 24 Cost.; e sostanzialmente posto a presidio del fondamentale canone di imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.), l’ultimo comma dell’art. 53 ribadisce in maniera cristallina ed inequivoca che, proprio in relazione tale ipotesi per l’appunto relativa di esclusione dell’accesso per motivi di riservatezza tecnica, è comunque consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.
Ciò premesso la quaestio juris va individuata nella corretta interpretazione della formula “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” cui normativamente è subordinata la possibilità di accedere ai contenuti dell’offerta tecnica di altro concorrente che costituiscano, secondo espressa e motivata indicazione di costui, segreti tecnici e commerciali.
Si ritiene che il decorso il termine utile per intraprendere azioni giurisdizionali volte alla contestazione dell’esito della procedura di gara avanti il TAR competente escluda l’operatività del richiamato meccanismo ostensorio.
Di contro s’osserva che, per un verso, la tutela impugnatoria ai fini caducatori (soggetta allo stringente termine decadenziale dimezzato) non esaurisce lo spettro di forme di difese in giudizio del concorrente non aggiudicatario, ben potendo, anche nella stessa sede giurisdizional-amministrativa, azionare l’autonoma e concorrente tutela risarcitoria nel più ampio spatium temporis ivi previsto: peraltro verso, costituendo la previsione normativa de qua un’eccezione all’eccezione di esclusione (relativa) e di conseguente ripristinando il principio generale espresso dal primo comma dell’art. 53 D. Lgs. 50/2016 (in linea con un univoco trend normativo volto ad ampliare in termini quali-quantitativi il valore della trasparenza amministrativa sia con riguardo alla generale azione della PA., sia nello specifico settore dei contratti pubblici), della stessa deve esser data un’opzione ermeneutica non restrittivolimitativa, ma al contrario ampliativo-estensiva, nel senso appunto di ricondurre al concetto di “difesa in giudizio” degli interessi del concorrente, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso, come comprensiva di ogni forma di tutela delle proprie posizioni giuridiche.
In altri termini, se l’accesso è diritto dell’interessato ammesso in via generale dalla norma della l. n. 241/1990, le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del Codice rappresentano norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo (attenendosi a quanto tassativamente ed espressamente contenuto in esse); mentre le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate “eccezioni all’eccezione” e, dunque, nuovamente regola.