TAR Bologna, 14.03.2018 n. 222
Nel previgente Codice dei contratti, l’art. 13 del d. lgs n. 163/2006, stabiliva che erano sottratti all’accesso e ad ogni forma di divulgazione, tra gli altri documenti, “le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali (art. 13, comma 5, lett. a).
Il comma 6 prevedeva che l’accesso è comunque consentito al “concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
La giurisprudenza formatasi sulla citata disposizione era orientata a ritenere che :
a) la tutela del segreto tecnico o commerciale non può essere, per la prima volta, in sede di opposizione all’istanza di accesso, dovendo essere tale indicazione oggetto di esplicita dichiarazione resa in sede di offerta, come si desume:
– sul piano letterale, dai riferimenti effettuati alle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte”, e dalla dichiarazione, anch’essa resa dall’ “offerente”, in ordine al dato che le stesse costituiscono segreto tecnico o commerciale;
– sul piano della ragionevolezza interpretativa, dal fatto che tale indicazione non può costituire un impedimento frapposto ex post dall’aggiudicatario, a tutela della posizione conseguita, nei confronti dell’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale da parte degli altri concorrenti;
b) compete all’amministrazione aggiudicataria, in sede di valutazione dell’istanza di accesso eventualmente pervenuta, valutare, sulla base della dichiarazione in precedenza resa dalla offerente poi risultata aggiudicataria, se l’inerenza del documento al segreto tecnico o commerciale si fondi su una “motivata e comprovata dichiarazione”.
Nell’attuale Codice dei contratti pubblici, l’accesso agli atti e la riservatezza sono stati disciplinati dall’art. 53.
La norma – dopo aver previsto che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 – contiene una serie di prescrizioni specifiche in materia di procedure di aggiudicazione, sovrapponibili – per quanto qui interessa – a quelle di cui all’art. 13.
Più precisamente sancisce innovativamente che, in relazione alle offerte, il diritto di accesso è differito fino all’aggiudicazione.
Tuttavia, consente l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento (art. 53 comma 6).
Pertanto, anche nel nuovo contesto normativo risultano utilizzabili le precedenti acquisizioni giurisprudenziali.
RISORSE CORRELATE
- Accesso all'offerta tecnica : l'interresse del secondo classificato non sempre è prevalente (art. 53 d.lsg. n. 50/2016)
- Accesso agli atti esplorativo - Società esclusa definitivamente da precedente procedura aperta e non invitata alla successiva procedura negoziata - Diniego - Legittimità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)
- Accesso agli atti di gara - Esercizio abusivo - Inappropriata acquisizione di informazioni coperte da segreto industriale e commerciale - In mancanza di impugnazione dell'aggiudicazione - Diniego (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)
- Accesso difensivo alle offerte - Segreti tecnici o commerciali - Stretta indispensabilità e strumentalità - Onere della prova (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)
- Accesso ai documenti - Differito all'aggiudicazione soltanto per le offerte tecnico-economiche (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)
- Accesso agli atti di gara da parte di un soggetto estraneo alla procedura - Possibilità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)
- Accesso agli atti preordinato alla verifica su corretta esecuzione del contratto e concessione di eventuali proroghe - Legittimità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)
- Accesso alla documentazione di gara - Differimento fino all'aggiudicazione - Limiti (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)
- Accesso agli atti e riservatezza - Rapporto - Difesa in giudizio - Prevalenza - Presupposti (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)
- Diritto d'accesso del secondo classificato in gara - Prevalenza su segreti tecnici o commerciali (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)
- Accesso agli atti - Interesse - Deve essere considerato in astratto (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)
- Accesso agli atti - Segreti tecnici o commerciali - Esclusione relativa - Limiti - Concetto di difesa in giudizio (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)
- Apertura offerte - Documentazione amministrativa - Pubblicità - Accesso - Onere impugnazione immediata - Rito superaccelerato - Presupposti (art. 29 , art. 53 , art. 76 d.lgs. n. 50/2016)
- Contratti secretati – Accesso agli atti – Esercizio - Condizione - Bilanciamento di interessi - Modalità (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)
- Accesso agli atti collegato alla difesa in giudizio – Tutela di segreti tecnici e commerciali – Bilanciamento – Effettiva conoscenza dei vizi dell’aggiudicazione – Decorrenza dei termini per la proposizione del ricorso – Disciplina nazionale – Principi comunitari – Applicazione (art. 13 d.lgs. n. 163/2006 – art. 53 d.lgs. n. 50/2016)
- Accesso agli atti di gara in presenza di progetti sperimentali e innovativi (art. 13 d.lgs. n. 163/2006 - art. 53 d.lgs. n. 50/2016)
- Accesso agli atti "difensivo" o "defensionale" - Prevalenza su tutela di segreti tecnici o commerciali contenuti nell'offerta - Condizioni (Art. 13 d.lgs. n. 163/2006 - Art. 53 d.lgs. n. 50/2016)