Accesso agli atti collegato alla difesa in giudizio – Tutela di segreti tecnici e commerciali – Bilanciamento – Effettiva conoscenza dei vizi dell’aggiudicazione – Decorrenza dei termini per la proposizione del ricorso – Disciplina nazionale – Principi comunitari – Applicazione (art. 13 d.lgs. n. 163/2006 – art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio Giustizia Amministrativa Regione Sicilia, 23.09.2016 n. 324

Nel particolare caso in cui il partecipante ad una gara (nella specie il secondo classificato), che abbia tempestivamente richiesto l’accesso agli atti entro i dieci giorni di cui all’art. 79 d.lgs. n. 163/2006, ritenga che l’unico profilo di possibile attaccabilità dell’aggiudicazione attenga all’incongruità / anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria e l’amministrazione non abbia argomentato il proprio giudizio di non anomalia, dovendosi allora ritenere che abbia recepito le giustificazioni dell’offerta fornite dall’aggiudicataria, in tal caso il termine di impugnazione decorre dal momento in cui l’accesso a tali giustificazioni è consentito, senza che possa onerarsi l’interessato, al fine di mantenere l’interesse all’accesso, della proposizione di un generico ricorso al buio avverso l’aggiudicazione, cui affiancare, mediante la strumento dei motivi aggiunti, i sostanziali specifici motivi una volta conseguito l’accesso alle giustificazioni, in tal modo imponendo che la tutela giurisdizionale avverso un unico atto debba necessariamente svolgersi attraverso plurime impugnazioni.
Più in particolare, ai sensi dell’art. 13, comma 5, lett. a) d.lgs. n. 163/2006 “Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;…”.
Il comma 6 della disposizione citata prevede che “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.”.
La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che la disciplina dettata dall’ art. 13, comma 6, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in tema di accesso agli atti di gare pubbliche, è più restrittiva di quella generale di cui all’ art. 24 della L. 7 agosto 1990 n. 241, sia sotto il profilo soggettivo, atteso che è accordato, sul versante della legittimazione, solo al concorrente che abbia partecipato alla selezione, che sul piano oggettivo, essendo l’accesso condizionato all’esigenza di una difesa in giudizio, laddove il citato art. 24 offre un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079; 27 aprile 2015, n. 2096).
Invero, la disciplina contenuta nell’art. 13 del codice dei contratti pubblici, con la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l’introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla L. n. 241 del 1990 (cfr. in particolare la sentenza, citata anche dal Tar, Cons. Stato, V, 29.3. 2011, n. 1927). Tale rigorosa interpretazione si impone alla luce dei principi affermati dalla Corte di giustizia delle comunità Europee (sez. III, 14 febbraio 2008, C-450/06, Varec), in tema di bilanciamento, nelle controversie in materia di appalti, fra esigenze di difesa delle parti e tutela della riservatezza delle imprese e dei loro segreti commerciali, quali espressione dei superiori valori della concorrenza e del mercato; la Corte ha, infatti, ha elaborato in maniera innovativa le disposizioni, sancite dagli artt. 1, n. 1 direttiva 89/665/Cee , 15, n. 2, direttiva 93/36/Cee (ora art. 6 della direttiva 2004/18/Ce), che disciplinano la relazione fra tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza delle imprese, affermando che non solo le stazioni appaltanti ma anche gli organi giurisdizionali nazionali investiti di un ricorso concernente le determinazioni inerenti l’aggiudicazione di un appalto pubblico, oltre a garantire la sicurezza delle informazioni acquisite giudizialmente, devono poter decidere di non trasmettere alle parti tali informazioni se ciò risulti necessario a garantire la tutela della leale concorrenza o degli interessi legittimi degli operatori economici.
Pertanto, trattandosi di un diritto di accesso strettamente collegato alla sola esigenza di difesa in giudizio, esso presuppone un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta; controllo che va condotto in riferimento alle caratteristiche della singola fattispecie, sicché, se pure è vero che non si può prescindere da eventuali preclusioni in cui sia incorso il richiedente (es. mancata o non vittoriosa impugnazione della propria esclusione dalla gara da parte del soggetto che richiede l’accesso all’offerta dell’aggiudicataria), va attentamente valutato se possa in concreto affermarsi che una preclusione si è realmente prodotta.
Il Tar ha rilevato che l’istanza di ostensione presentata dalla ricorrente era motivata proprio con la prospettiva dell’impugnazione relativa alla gara, e ritenuto ostativa ad una pronuncia sul merito del ricorso avverso il diniego di accesso alle giustificazioni dell’offerta dell’aggiudicataria la sopravvenuta scadenza del termine per impugnare l’aggiudicazione, considerandone la decorrenza dall’aggiudicazione stessa e pertanto non necessario e determinante l’accesso alle giustificazioni, in quanto la lesività dell’aggiudicazione era evidente anche senza la conoscenza di queste, rilevanti solo ai fini della proposizione di motivi aggiunti, con conseguente attualità dell’interesse ad agire, che imponeva la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione.
Orbene, tale impostazione non è coerente con la normativa comunitaria, come chiarita dalla Corte di Giustizia, le cui pronunce costituiscono parte integrante del diritto comunitario direttamente applicabile in Italia. Infatti, la Corte è intervenuta (sez. III, 28.1.10, in causa C-406/08) per chiarire “se l’art. 1 della direttiva 89/665 esiga che il termine per proporre un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici ovvero ad ottenere un risarcimento dei danni per la violazione di detta normativa decorra dalla data della violazione di detta normativa ovvero dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della violazione stessa”. Al riguardo, ha precisando che tale direttiva è diretta a garantire l’esistenza di mezzi di ricorso efficaci e non contiene una disposizione specificamente attinente alla questione, con la conseguenza che spetta all’ordinamento nazionale di ogni Stato membro definire le modalità relative al termine, ed ha affermato che “Le modalità procedurali di ricorso in giudizio destinate ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto comunitario ai candidati ed agli offerenti lesi da decisioni delle autorità aggiudicatrici non devono mettere in pericolo l’effetto utile della direttiva 89/665 (sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 72).”. Alla luce delle finalità della direttiva predetta, ha poi rilevato (punti 30 e 31) che “il fatto che un candidato o un offerente sia venuto a conoscenza del rigetto della sua candidatura o della sua offerta non gli consente di proporre ricorso in modo efficace. Informazioni del genere sono insufficienti per permettere al candidato o all’offerente di scoprire l’eventuale esistenza di un’illegittimità impugnabile con ricorso. Solamente dopo essere venuto a conoscenza dei motivi per i quali è stato escluso dalla procedura di aggiudicazione di un appalto, il candidato o l’offerente interessato potrà formarsi un’idea precisa in ordine all’eventuale esistenza di una violazione delle disposizioni in materia di appalti pubblici e sull’opportunità di proporre ricorso.”. Conseguentemente, la Corte ha affermato (punto 32) “che l’obiettivo stabilito dall’art 1, n. 1, della direttiva 89/665 di garantire ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici può essere conseguito soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni”.
La predetta decisione, altresì, afferma (punto 50) che “La direttiva 89/665 impone al giudice nazionale di prorogare il termine di ricorso, esercitando il proprio potere discrezionale, in maniera tale da garantire al ricorrente un termine pari a quello del quale avrebbe usufruito se il termine previsto dalla normativa nazionale applicabile fosse decorso dalla data in cui egli era venuto a conoscenza o avrebbe potuto essere a conoscenza della violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, Qualora le disposizioni nazionali relative ai termini di ricorso non si dovessero prestare a un’interpretazione conforme alla direttiva 89/665 il giudice nazionale sarebbe tenuto a disapplicarle”. Tale concetto è ribadito dalla Corte, ad esempio, con la pronuncia della sez. V, 8 maggio 2014, causa C-161/13, in materia di appalti nei settori “speciali”.
Nella citata pronuncia del 2010, la Corte di Giustizia ha richiamato anche l’art. 41, n. 1 e 2, della Direttiva 2004/18 che impone alle amministrazioni di comunicare ai candidati ed offrenti esclusi i motivi delle decisioni che li concernono e l’art. 2 quater della direttiva 89/665 introdotto dalla Direttiva 2007/66 che richiede una relazione sintetica dei motivi pertinenti.
Anche la recente Direttiva 2014/24/UE evidenzia l’esigenza di informazione da parte dei candidati ed offerenti.
Nel senso che la decorrenza del termine d’impugnazione si ha dalla conoscenza/conoscibilità dell’aggiudicazione o dalla data di effettiva conoscenza dei vizi di essa, laddove la medesima non li riveli cfr., ad esempio, Cons. Stato, III, 14 marzo 2012 n. 1428, secondo cui va ritenuta la tempestività di un ricorso proposto successivamente alla scadenza del termine di 30 giorni dalla comunicazione di cui all’ art. 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006, laddove quest’ultima non risultasse idonea a consentire la piena conoscenza, conseguita solo in un secondo momento (a seguito dell’accesso agli atti di gara), degli atti sottesi all’aggiudicazione e Cons. Stato, III, 12.11.2014, n. 5573 (in tema di ricorso incidentale, secondo cui “l’obiettivo di celerità … non consente comunque agli Stati membri di prescindere dal principio d’effettività, per cui le modalità d’applicazione dei termini di decadenza nazionali non devono rendere impossibile o troppo difficile l’esercizio dei diritti spettanti agli interessati in forza del diritto comunitario. Resta, quindi, sottoposto al prudente apprezzamento del Giudice nazionale, quale primo e qualificato interprete del diritto sostanziale e processuale dell’UE in tema di pubblici appalti, di valutare se, pur a fronte di norme precise per la proposizione di ricorsi e impugnative al riguardo, i relativi termini non siano eccessivamente gravosi. E tal gravosità, tale, quindi, da non consentire un’efficace e concreta difesa, va intesa con riguardo non solo alla quantità dei giorni occorrenti per proporre un’impugnativa o per resistervi, ma anche alla combinazione di tal dato con l’identificazione dell’evento lesivo. Pertanto, come non si può proporre ricorso in modo efficace qualora il ricorrente principale non abbia informazioni sufficienti per scoprire l’eventuale illegittimità degli atti, così il ricorrente incidentale, quando vuol proporre un gravame “escludente”, deve a sua volta poter superare siffatta asimmetria, mercé i rimedi che l’ordinamento gli appresta.”)
Pertanto, contrariamente all’avviso del Tar, non può dirsi, nella specifica fattispecie, verificata una preclusione all’impugnazione dell’aggiudicazione e dunque la sopravvenuta carenza di interesse all’accesso.
Va, d’altra parte, ricordato che l’ art. 13, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, nel prevedere l’esclusione dall’accesso per “le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime”, esige a tal fine che le medesime integrino segreti tecnici o commerciali “secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente”.
Il legislatore, pertanto, se ha inteso escludere dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelare il knowhow industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, sì da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l’accesso non già per prendere visione della stessa allorché utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell’appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all’interno del mercato, in pari tempo, tuttavia, ha subordinato il funzionamento dell’indicata causa di esclusione all’adempimento, da parte dell’impresa cui si riferiscono i documenti, dello specifico onere di fornire motivata dichiarazione comprovante che effettivamente siano in questione informazioni integranti segreti tecnici o commerciali.

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