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Appalti di fornitura: corretta applicazione del principio di equivalenza delle specifiche tecniche

L’ambito di applicazione del principio di equivalenza è piuttosto ampio e permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, atteso che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis  e costituisce espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione.

E’ stata recentemente evidenziata “l’importanza che la formulazione della lex specialis, sotto il profilo della univocità e completezza dei parametri valutativi, assume ai fini della legittimità della procedura di valutazione e della “elasticità” consentita alla Commissione di gara nell’apprezzamento delle offerte tecniche.

Le valutazioni qualitative della Commissione di gara, a salvaguardia della par condicio dei concorrenti, devono svolgersi nell’ambito del perimetro delineato dalla lex specialis, quanto in particolare alle caratteristiche dei prodotti offerti, non potendo una valutazione positiva degli aspetti tecnici dell’offerta, operata dalla Commissione, sovrapporsi alla definizione contenuta nella disciplina di gara. L’esplicazione del principio di concorrenza non è incondizionata ma temperata da quello, altrettanto cogente, di tutela della par condicio, ed il punto di incontro tra le relative esigenze è dato dalla disciplina di gara, che fissa – in termini, a seconda dei casi, più o meno rigidi – i limiti entro i quali deve svolgersi il confronto concorrenziale (Consiglio di Stato, sez. III, n. 747 del 2018).

Occorre tuttavia considerare che, a dare elasticità al parametro valutativo, così tutelando la massima partecipazione al confronto concorrenziale, interviene il principio di c.d. equivalenza funzionale.

Secondo l’art. 68, d.lgs. n. 50 del 2016, che attua nell’ordinamento nazionale l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, le “specifiche tecniche” (da intendersi in senso lato, alla stregua di parametri di definizione dell’offerta tecnica) sono indicate nella lex specialis secondo diverse modalità (comma 3): “in termini di prestazioni o di requisiti funzionali … a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l’oggetto dell’appalto e agli enti aggiudicatori di aggiudicare l’appalto” (lettera a); ovvero “mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se non esiste nulla in tal senso, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di uso delle forniture; ciascun riferimento contiene la menzione “o equivalente”” (lett. b); oppure, sostanzialmente, abbinando specifiche tecniche dell’uno e dell’altro dei tipi predetti (lett. c) e d).

Il comma 5 prevede che un’offerta non può essere respinta perché non conforme alle prescrizioni di cui al comma 3, lett. b), previste dalla lex specialis, qualora l’offerente provi che “le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

Il successivo comma 6 aggiunge che un’offerta non può essere respinta qualora risulti conforme ad una “norma nazionale che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o a un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione” (in sostanza, alle specifiche tecniche di cui al comma 3, lett. b)), se tali specifiche “contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali … prescritti” dalla lex specialis.

Inoltre, in ogni caso, secondo il comma 4, “Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non menzionano una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né fanno riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando il paragrafo 3. Una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall’espressione “o equivalente””.

Quanto appena ricordato evidenzia l’importanza che la formulazione della lex specialis, sotto il profilo della univocità e completezza dei parametri valutativi, assume ai fini della legittimità della procedura di valutazione e della “elasticità” consentita alla Commissione di gara nell’apprezzamento delle offerte tecniche.

Il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 6721 del 2018).

L’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis” (sul punto, da ultimo Consiglio di Stato, sez. III, 18.09.2019 n. 6212).

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Principio di equivalenza – Obbligo per la Stazione appaltante di valutare prodotti con specifiche tecniche analoghe – Sussiste – Onere del concorrente dimostrare l’equivalenza sin dalla presentazione dell’offerta (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 12.11.2016 n. 1474

In ossequio al diritto comunitario, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, per cui la possibilità di ammettere (a seguito di valutazione della stazione appaltante) prodotti aventi specifiche tecniche analoghe a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (Consiglio di Stato, sez. IV – 26.08.2016 n. 2701 e la giurisprudenza ivi richiamata).
Già ai sensi dell’art. 68 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, quando si avvalevano della possibilità di prescrivere determinate specifiche tecniche, le stazioni appaltanti non potevano respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non fossero conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente provava in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperavano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche medesime.
Il principio predetto è ribadito e rafforzato dall’art. 68 del D. Lgs. 50/2016 vigente.
Peraltro, sin dal momento della presentazione dell’offerta, il concorrente che offre prodotti equivalenti deve fornire una prova idonea a dimostrare l’equivalenza allegata (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 07.07.2016 n. 1339, che risulta appellata), così come sancito dal predetto art. 68 comma 7.

Specifiche tecniche – Devono essere indicate nei documenti di gara – Principio di equivalenza – Opera anche in mancanza di clausola espressa (art. 68 d.lgs. n. 163/2006 – art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 19.09.2016 n. 1370

Giova rammentare che, ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006, principio cardine di tutta l’attività contrattuale della p.a. è costituito dal rispetto dei principi di libera concorrenza; principio, questo, il cui corollario, espresso anche dall’art. 68 comma 2, del citato decreto, comporta che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza, e il concreto esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante deve essere funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto (Cons. Stato, sez. IV, 24 novembre 2014 n. 5811).
In particolare, il comma 4 dell’art. 68, citato stabilisce che i documenti di gara devono dettagliatamente indicare le specifiche tecniche richieste, senza però individuare una specifica fabbricazione o provenienza, al fine di evitare un’ingiustificata restrizione della rosa dei partecipanti, con nocumento all’interesse pubblico sotteso alla più ampia partecipazione alla stessa. E ciò vale anche nell’ipotesi di mancata previsione di una specifica clausola in tal senso, dovendo in tal caso fare ricorso al concetto di equivalenza, per cui il bando deve comunque reputarsi eterointegrato sul punto, con la conseguenza di non potersi escludere l’offerta che sia idonea a garantire la medesima funzione del bene oggetto della procedura di acquisto (T.A.R. Campania, sez. V, 29 aprile 2015 n. 2435, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 9 gennaio 2014 n. 62).
Per altro verso va osservato che la valutazione dell’equivalenza di un prodotto costituisce espressione di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione e può essere sindacato dal giudice amministrativo nella misura in cui si riveli manifestamente illogica, contraddittoria o irrazionale, essendo necessario verificare, attraverso qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte corrispondano in maniera equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche tecniche (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 21 gennaio 2014 n. 16; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 15 febbraio 2013, n. 337).

Forniture prodotti – Specifiche tecniche – Principio di equivalenza – Discrezionalità tecnica della Stazione appaltante (art. 68 d.lgs. n. 163/2006 – art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 26.08.2016 n. 3701

Il dlgs 12 aprile 2006 n. 163 ( codice dei contratti ) all’art. 68 si occupa delle “specifiche tecniche” e stabilisce al comma 1 che “ le specifiche tecniche definite al punto 1 dell’allegato VII figurano nei documenti di contratto , quali il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari” .
Lo stesso articolo poi al comma 4 prevede espressamente che : “ Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3 lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella prova offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalla specifiche tecniche”.
Ora è indubbio che con le disposizioni sopra indicate il legislatore allorchè le offerte tecniche devono recare per la loro idoneità degli elementi corrispondenti a specifiche tecniche ha inteso introdurre ai fini della valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente il criterio dell’equivalenza , nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale, ma sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui dette specifiche vengono in pratica comunque soddisfatte.
In altri termini occorre verificare se negli elementi che connotano l’offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche .
La giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione della norma di cui al citato art. 68 non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’amministrazione di ammettere prodotti equivalenti ( Cons. Stato Sez.III 3/12/2015 n. 5494).
Sempre al riguardo, questo giudice d’appello ha avuto modo di precisare che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e, specificatamente, la norma di cui all’art. 68 del dlgs n. 163/2006 e che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (Cons Stato Sez. III 2/9/2013 n. 4364; idem 13/9/2013 n. 4541).
Parimenti in relazione alla specifica disposizione di cui al comma 4 del citato articolo del codice dei contratti, in giurisprudenza è stato affermata l’applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa comportare la esclusione dalla gara ( Cons Stato Sez. VI 13/6/2008 n. 2959; Cons Stato Sez. III30/4/2014 n. 2273).
A ben vedere a fronte di un criterio per così dire “elastico” assunto dalla normativa di rango primario, neppure la regolamentazione disciplinante la gara de qua prevede espressamente l’applicazione di un criterio formalistico ed inderogabile, nel senso che in relazione ai requisiti dell’offerta non reca un obbligo di formale ed inderogabile conformità alle specifiche tecniche, dal momento che ( prospetto illustrativo dell’apparecchiatura proposta redatto in modo conforme alla tab. 1) chiede sì di specificare determinati elementi e parametri ma non di indicare esattamente le specifiche.
D’altra parte che la disciplina di gara sia informata, sul punto, a un criterio di tipo sostanziale- discrezionale della idoneità tecnica dei prodotti richiesti e proposti è confermato dalla previsione pure recata dalla lex specialis di gara secondo cui “sono ammesse da parte del medesimo concorrente offerte relative a più modelli di apparecchiature”.
Insomma dal suddetto quadro normativo non è prescritto un obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva.
Dalla disciplina complessivamente considerata non si può evincere la esclusione dalla gara per le offerte che non rispettano integralmente le specifiche tecniche e nemmeno la lex specialis prevede a fronte di tale non pedissequa osservanza l’adozione della misura espulsiva.
Vale altresì pure far rilevare che la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice, a fronte peraltro dei criteri valutativi puntualmente previsti dal bando di gara, come nella specie avvenuto, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile ( Cons Stato Sez. III 13712/2013 n. 5984; Cons stato Sez. V 26/9/2013 n. 4761) e nel caso che ci occupa non è stata messa in discussione la idoneità tecnica del prodotto offerto.

Specifiche tecniche prive di giustificazione: sono legittime?

Specifiche tecniche prive di giustificazione: sono legittime? Secondo consolidata giurisprudenza la Stazione appaltante non può immotivatamente richiedere delle specifiche tecniche che si traducono in una significativa ed ingiustificata restrizione del numero degli operatori economici di settore nell’accesso alla gara. Segnatamente si ritiene illegittima una specifica tecnica priva di una giustificazione plausibile e che rappresenti un ostacolo “ ingiustificato” all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza, nel senso espressamente vietato dall’art. 68, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis alla fattispecie di causa) ora art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 (Consiglio di Stato, sez. VI, 02.08.2016 n. 3488).

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Specifiche tecniche dei prodotti – Indicazioni della lex specialis – Non costituiscono vincolo assoluto – Eccezione – Richiesta di assoluta identità debitamente motivata (Art. 68 d.lgs. n. 163/2006 – Art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

TAR L’Aquila, 19.07.2016 n. 449

Le specifiche tecniche, che fanno parte integrante del bando e capitolato di gara e che descrivono i prodotti oggetto della fornitura, non possono essere intese come assolutamente vincolanti quanto alle caratteristiche tipologiche degli stessi; è invece sufficiente, argomentando in ragione dell’apicale principio di massima partecipazione alle gare che informa l’ordinamento, interno e comunitario, in subiecta materia, che i prodotti offerti dal singolo concorrente siano, pur non identici, sostanzialmente e funzionalmente idonei a soddisfare alle richieste specifiche tecniche, salvo il caso in cui vi sia una espressa peculiare richiesta della Stazione appaltante postulante l’assoluta identità che va, però, ordinariamente, puntualmente motivata perché, evidentemente, limitativa della concorrenza.
L’art. 68 comma 2 del Codice dei contratti, invero, stabilisce che le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla più ampia concorrenza possibile.
Per converso, la stazione appaltante non può dichiarare inammissibile un’offerta solo per il fatto che i prodotti proposti non sono esattamente conformi alle specifiche di riferimento se dall’offerta risulta che le soluzioni proposte corrispondono, sostanzialmente, in maniera equivalente, ai requisiti richiesti dalle dette specifiche tecniche (art. 68, comma 4 del Codice dei contratti).
Del tutto in aderenza al dettato normativo, la giurisprudenza amministrativa ha sul punto chiarito che “non può essere escluso dalla gara l’operatore economico che offra un prodotto che, seppure non corrispondente ai requisiti di natura tecnica indicati dalla lex specialis, garantisce comunque la medesima prestazione e il medesimo risultato pretesi dalla stazione appaltante (cfr. Cons. di Stato. n. 4364/2013, punto 33.3, della motivazione).

Specifiche tecniche – Principio di equivalenza – Finalità – Massima partecipazione alla gara (Art. 68)

Consiglio di Stato, sez. III, 10.06.2016 n. 2499

8.1 – Il T.A.R. ha annullato gli atti dell’intera gara, ritenendo che la stazione appaltante avrebbe consentito la sostanziale modifica della prestazione originariamente prevista nel progetto preliminare, in pendenza del termine di presentazione delle offerte: con la risposta al quesito n. 7, l’Amministrazione avrebbe alterato le originarie previsioni del bando ed avrebbe leso la par condicio dei concorrenti, anche di quelli potenziali.
Ad avviso del T.A.R., per poter ammettere il progetto di un’opera diversa, la stazione appaltante avrebbe dovuto rettificare il bando e gli atti di gara, disponendo altresì la riapertura dei termini di presentazione delle offerte.
A fondamento di tali statuizioni, il T.A.R. ha considerato l’essenzialità delle modifiche ‘autorizzate’ dalla stazione appaltante con la risposta al quesito n. 7, che avrebbe consentito la presentazione di progetti comportanti “nuove opere”, diverse da quelle previste nel progetto preliminare.
8.2 – Osserva la Sezione che tali statuizioni del TAR da un lato hanno inciso sull’ambito dell’esercizio dei poteri tecnico-discrezionali dell’Amministrazione, dall’altro non hanno tenuto conto delle specifiche risultanze della relazione di verificazione, depositata in esecuzione dell’ordinanza istruttoria, disposta dal TAR.
Con la risposta al quesito n. 7, l’Amministrazione ha esercitato un suo potere tecnico-discrezionale, autolimitandosi in ordine alle valutazioni che vi sarebbero state nel prosieguo della gara, circa la riconducibilità alle previsioni del bando delle specifiche soluzioni progettuali proposte dalle imprese partecipanti.
Sotto tale profilo, con tale risposta l’Amministrazione ha individuato – con trasparenza e rispettando la par condicio – il criterio che avrebbe seguito in sede di valutazione dei progetti, rappresentando la propria posizione sulla sostanziale equivalenza delle soluzioni tecniche, che non sarebbero state considerate così strutturalmente diverse.
La ragionevolezza di tale ‘anticipata posizione’ non risulta affetta dai profili di eccesso di potere dedotti in primo grado (in quanto già coerente con le originarie previsioni del bando) e comunque è stata supportata proprio dall’esito della verificazione disposta dal TAR.
E’ incontestato che la relazione di verificazione ha motivatamente affermato l’equivalenza tra il progetto presentato dalla società M. e quello previsto nel progetto preliminare.

8.4 – Inoltre, tenuto conto della natura dell’appalto, come correttamente rilevato dalla stazione appaltante (cfr. pag. 18 della relazione di verificazione) era applicabile l’art. 68 c. 4 del D.Lgs. 163/06 secondo cui le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta esclusivamente perché i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche previsti nel bando, ma devono consentire all’offerente di dar prova che le soluzioni da esso proposte possano migliorare i requisiti definitivi. Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante si era limitata a fare applicazione del principio di equivalenza.
8.5 – Infine, risulta incontestato che il chiarimento reso dalla stazione appaltante nella risposta al quesito n. 7 è stato reso in pendenza del termine di presentazione delle offerte.
Esso – nel chiarire in sostanza quali fossero i comportamenti consentiti alle imprese dalle previsioni del bando – ha consentito a tutti gli operatori economici interessati di offrire tecnologie ulteriori, senza timore di essere poi esclusi dalla gara: essa ha consentito anche l’estensione dei potenziali offerenti, tenuto conto che una interpretazione restrittiva del bando, sul sistema previsto sarebbe risultata poco concorrenziale, poiché – come argomentatamente dedotto dall’appellante – sarebbe stata altrimenti riferibile ad un solo prodotto realizzato da una unica società in Italia (mentre l’altra tecnologia, utilizzata dalla s.r.l. M., era anch’essa rispettosa dei requisiti minimi previsti in sede di gara – come accertato anche in sede di verificazione – ed era certificata dall’ENEA).
Alla stregua di tali rilievi, la scelta della stazione appaltante risulta improntata alla finalità di ottenere una più ampia partecipazione alla procedura di gara, consentendo l’utilizzazione di sistemi tecnologici alternativi, nel rispetto del principio di equivalenza, senza ledere la par condicio tra i concorrenti.