Principio equivalenza, requisiti minimi obbligatori “strutturali” e “funzionali” (Allegato II.5 d.lgs. 36/2023)

Il principio dell’equivalenza nei contratti pubblici può essere applicato ai requisiti minimi qualificati come obbligatori purché i prodotti e le prestazioni offerte anche se aventi caratteristiche differenti da quelle richieste siano comunque in grado di soddisfare le finalità richieste dall’amministrazione.
Lo afferma il Consiglio di Stato con la sentenza 4155 depositata il giorno 9 Maggio 2024.
Il caso di specie trae origine all’aggiudicazione da parte della stazione appaltante di un lotto nell’ambito di una gara europea.
All’assegnazione faceva seguito il ricorso al TAR da parte di altra impresa non risultata vincitrice della gara.
La ricorrente deduceva in apposito motivo l’illegittimità dell’assegnazione operata dall’amministrazione in quanto l’offerta dell’aggiudicataria era priva dei requisiti richiesti dalla normativa per l’aggiudicazione.
Il Tribunale amministrativo riteneva fondata la tesi difensiva annullando la delibera che individuava l’impresa vincitrice.
Si apriva in seguito una nuova fase processuale sulla base dell’impulso dell’impresa risultata vincitrice della gara, questa volta innanzi al Consiglio di Stato ove veniva dedotto in apposito motivo di ricorso la non corretta applicazione del principio della equivalenza che aveva consentito nel caso di specie di ritenere ammissibile l’offerta presentata dalla aggiudicataria.
La questione decisa con il provvedimento qui in commento riguarda la dibattuta questione dei limiti di applicabilità del principio di equivalenza anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara.
Osservano i Consiglieri di Stato come la giurisprudenza abbia sempre espresso un indirizzo uniforme in materia di applicabilità del principio dell’equivalenza anche ai requisiti minimi obbligatori. Tale indirizzo favorevole all’estensione del principio in questione si basa su di un approccio in un certo senso “funzionale”, ossia in tutti i casi in cui dal contenuto della stessa lex specialis emerge che determinate caratteristiche sono richieste dall’amministrazione per il perseguimento di determinate finalità nel caso in cui venga provato che tali finalità possono essere soddisfatte anche attraverso prodotti o servizi aventi caratteristiche diverse. Una siffatta interpretazione non solo si rivela di per se non confliggente con il diritto europeo ma si rivela altresì in linea con il generale principio del favor partecipationis espresso in via generale dall’intera legislazione in materia di appalti pubblici. Il Consiglio di Stato pertanto nel caso di specie conferma la sentenza emessa da parte dei giudici amministrativi di primo grado.

“la giurisprudenza della Sezione ha ritenuto il principio di equivalenza estensibile anche ai requisiti minimi qualificati come obbligatori dalla disciplina di gara, ma ciò ha fatto – come riconosciuto dal primo giudice e non contestato dalle parti – sulla scorta di un approccio “funzionale”, ossia con riferimento a fattispecie in cui dalla stessa lex specialis (al di là di alcuni casi in cui era già quest’ultima a richiamare l’applicabilità del principio de quo anche ai requisiti tecnici minimi) emergeva che determinate caratteristiche tecniche erano richieste al fine di assicurare all’Amministrazione il perseguimento di determinate finalità, e dunque poteva ammettersi la prova che queste ultime fossero soddisfatte anche attraverso prodotti o prestazioni aventi caratteristiche tecniche differenti da quelle richieste (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 6 settembre 2023, n. 8189).In tali ultimi casi, l’estensione in via giurisprudenziale dell’ambito di applicazione del principio di equivalenza, ancorché in sé e per sé non confliggente con il diritto europeo, trova fondamento – a ben vedere – non già nelle esigenze pro-concorrenziali perseguite dal citato articolo 42, par. 6, della direttiva 2014/24/UE, ma nel più generale principio del favor partecipationis (e, difatti, come già rilevato, trova il limite del rispetto della par condicio tra i concorrenti, che si verificherebbe laddove fosse consentito a un concorrente di offrire aliud pro alio). Le considerazioni che precedono devono essere valutate con l’avvertenza che, nella giurisprudenza da ultimo citata, la distinzione – richiamata dal primo giudice nella sentenza qui appellata – tra requisiti tecnici minimi “strutturali” (a cui il principio de quo non sarebbe mai applicabile) e “funzionali” (per i quali varrebbe quanto sopra detto sub c) è molto sfumata e opinabile, essendo stato adottato l’approccio “funzionale” finanche per ammettere la possibilità di offrire prodotti di materiale diverso da quello richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis (come nelle fattispecie esaminate in Consiglio di Stato, sez. III, 6 dicembre 2023, n. 10536, e 25 novembre 2020, n. 7404).
Pertanto, deve concludersi che la qualificazione in termini “strutturali” o “funzionali” di un requisito minimo prescritto dalla legge di gara non dipende dalla natura del requisito in sé considerata (per esempio previsione della composizione del prodotto in uno specifico materiale), bensì dall’esistenza o meno nella lex specialis dell’esplicitazione delle finalità e dei bisogni dell’Amministrazione che la previsione di una determinata caratteristica tecnica è destinata a soddisfare (e queste vi erano nelle fattispecie esaminate dalle richiamate sentenze n. 10536/2023 e n. 7404/2020).
È appena il caso di aggiungere che sul punto non è dato trarre argomenti ermeneutici utili neanche dal nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il quale si limita a riprodurre il testo del previgente articolo 68 decreto legislativo n. 50/2016 nell’allegato II.5, e quindi in un testo destinato ad assumere rango regolamentare, con ciò mostrando di non aver tenuto conto degli approdi giurisprudenziali sopra richiamati (un principio di equivalenza di portata “espansiva” come quella sopra evidenziata avrebbe forse richiesto una disposizione primaria) e di aver – forse – voluto ribadire la circoscrizione della portata del principio in questione alla sola sfera delle “specifiche tecniche” (in senso stretto).
Nella prospettiva così delineata, l’offerta dell’appellante non poteva essere ammessa, atteso che risulta incontestato che nel caso di specie il prodotto offerto dalla società difettasse (non di una, ma) di due caratteristiche tecniche richieste dalla lex specialis, ossia il nucleo in nylon e il dispositivo di bloccaggio in titanio, e che la stessa lex specialis, contrariamente a quanto parte appellante sembra sostenere, configurava i requisiti in questione in termini meramente “strutturali”, senza quindi lasciare alcuno spazio per un approccio “funzionale” (nel senso sopra chiarito).”