Consiglio di Stato, sez. III, 17.06.2022 n. 5000

8. Tanto premesso, ritiene il Collegio che la decisione di prime cure si riveli immune dai rilievi di parte appellante nella parte in cui, in accoglimento delle eccezioni sollevate dall’Amministrazione resistente, ha dichiarato, anzitutto, inammissibile il ricorso proposto nello specifico procedimento qui in rilievo siccome riferito ad una procedura selettiva aggiudicata ad un terzo soggetto, alla quale l’odierna appellata non ha nemmeno partecipato e avverso la cui indizione non ha proposto tempestiva impugnazione censurando le relative regole organizzative.
8.1. Vanno, invero, ribaditi i noti principi giurisprudenziali, più volte affermati anche da questa Sezione, a mente dei quali, nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata e meritevole di tutela, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: pertanto, chi volontariamente e liberamente si sia astenuto dal partecipare alla selezione non è legittimato a chiederne l’annullamento, ancorché possa vantare un interesse di fatto a che la competizione – che per lui è comunque res inter alios acta – venga nuovamente bandita (cfr. ex multis Cons. Stato, A.P., n. 1/2003, n. 4/2011, n. 5/2014, n. 4/2018).
8.2. Nel caso in esame l’Amministrazione ha, infatti, reso pubblica la selezione qui contestata e compiutamente perimetrato il relativo oggetto, riferito ad un prodotto specifico corrispondente al proprio fabbisogno e consistente nella fornitura di “…”.
L’odierno appellante è stato messo, dunque, in condizione di conoscere l’esistenza della gara e quindi di decidere consapevolmente di parteciparvi e, pertanto, l’opzione di non concorrere è dipesa esclusivamente dalla libera scelta dell’operatore economico -OMISSIS-, attivo nello stesso settore qui in rilievo e dunque ben consapevole dell’ambito operativo della selezione in argomento, di non partecipare.
Né, peraltro, in relazione al bando per come in concreto strutturato la società -OMISSIS- ha contestato, nell’immediatezza della sua pubblicazione, la strutturazione della detta selezione sulla scorta di clausole impeditive idonee a ingenerare, anche in relazione alla definizione dell’oggetto della gara, illegittime restrizioni della concorrenza in ragione della arbitraria riduzione della platea dei soggetti in potenza interessati e legittimati a concorrere.
8.3. E, infatti, solo ex post, a cagione cioè della mancata indizione nell’anno 2021 di una gara confezionata negli stessi termini di quella già aggiudicatasi nel 2014, e che vedeva un apposito lotto dedicato alla fornitura di “…”, la società -OMISSIS- ha impugnato gli esiti della gara “Gara Cateteri” del 2019 in quanto ritenuta sovrapponibile, quanto al relativo fabbisogno, a quella su cui si era concentrato l’interesse dell’appellante.
8.4. Pur tuttavia, deve qui evidenziarsi come tale retrospettiva riqualificazione del proprio interesse, oltretutto solo indirettamente correlato alla procedura selettiva qui in argomento, non possa consentire all’appellante di dare ingresso ora per allora ad eventuali contestazioni.
Come già sopra anticipato l’oggetto della gara “Gara Cateteri” del 2019 risulta compiutamente e chiaramente perimetrato al momento della pubblicazione del bando ed è rimasto immutato nel corso dei successivi sviluppi del procedimento selettivo risultando con esso coerente anche il provvedimento di aggiudicazione.
8.5. In altri termini, la procedura di affidamento qui gravata si è coerentemente svolta nel solco segnato dal bando in relazione all’oggetto per come da esso definito, ben noto alla società appellante, che all’epoca non ha sollevato obiezioni di sorta avverso la lex specialis né ha mostrato interesse alla relativa commessa non presentando nemmeno domanda di partecipazione di guisa che non vi è spazio per un tardivo ripensamento.
Né risulta dedotta e comprovata una fattispecie di simulazione rispetto alla suddetta procedura di gara nel senso cioè di una sua preordinazione alla soddisfazione di un interesse e di un fabbisogno diversi da quelli dichiarati, artatamente celati dal riferimento solo apparente ad un prodotto diverso, eventualmente da utilizzare in modo improprio per finalità distinte da quelle cui è ordinariamente destinato.
8.6. La divisata coerenza tra l’oggetto del bando e quello dell’aggiudicazione, con esclusione dunque in radice di qualsivoglia ipotesi di indebita estensione dell’oggetto dell’appalto, di una sua modifica ovvero di oggetto simulato, esclude in radice la possibilità di assimilare il caso qui in rilievo a quelli in cui, invece, si contesti la mancata indizione di una gara o l’omissione della previa pubblicità, ipotesi per le quali si ritiene consentita l’impugnazione entro il termine decorrente dalla conoscenza dell’esistenza di una procedura di gara o dei suoi esiti concreti. È, infatti, evidente che solo in tali fattispecie, qui non in rilievo, all’operatore rimasto escluso dal confronto concorrenziale senza colpa e a causa di un illegittimo comportamento della stazione appaltante (la quale, in ipotesi, avrebbe dovuto ricomprendere l’intero oggetto dell’appalto nel bando, ovvero effettuare una adeguata pubblicità all’ampliamento prima di effettuare la preselezione) deve essere consentita l’azione di tutela (cfr. ad esempio Cons. St., Sez. III, 15 febbraio 2019, n. 10704).

9. Tanto è sufficiente ai fini del rigetto dell’appello.

10. Ciò nondimeno, e per mera completezza espositiva, deve rammentarsi, sotto diverso profilo, che è ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui la determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione del potere discrezionale in base al quale l’Amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare; le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi (cfr. ex multis, Cons. St. Sez. III, 28 settembre 2020, n. 5634; Consiglio di Stato, sez. III, 31 marzo 2020, n. 2186; Consiglio di Stato, sez. III, 20 marzo 2020, n. 2004).
Nella suddetta prospettiva, la stazione appaltante è libera di ricercare sul mercato prodotti ritenuti particolarmente funzionali ed efficaci rispetto agli interessi di cui essa è attributaria con l’intento del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto.