Risarcimento da mancato affidamento di una gara d’appalto pubblico – Colpa dell’Amministrazione aggiudicatrice – Dimostrazione – Non è necessaria

Consiglio di Stato, sez. II, 28.05.2021 n. 4102

In materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto e concessioni non è necessario provare la colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, “poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria; le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che una qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale consente all’impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente aggiudicatore e dunque della imputabilità soggettiva della lamentata violazione” (Cons. Stato, Ad. plen. 12 maggio 2017, n. 2; Sez. V, 2 gennaio 2019, n. 14; Sez, V, 25 febbraio 2016, n. 772; Sez. II, 20 novembre 2020, n. 7250).
Peraltro, nel caso di specie, sussisteva anche l’elemento soggettivo della responsabilità, avendo l’Amministrazione “colpevolmente” non applicato le disposizioni del [Codice degli appalti pubblici in vigore, n.d.r.] riguardanti la fattispecie in questione.
Come è noto, l’elemento psicologico della colpa della P.A. va individuato nella violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ossia in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili, in ragione dell’interesse protetto di colui che ha un contatto qualificato con la P.A. stessa (Cons. Stato Sez. VI, 7 settembre 2020, n. 5389; Sez. III, 15 maggio 2018, n. 2882; id, III, 30 luglio 2013, n. 4020), con la conseguenza che la responsabilità viene esclusa sotto il profilo soggettivo quando l’indagine conduca al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (Cons. Stato, VI, 3 marzo 2020, n. 1549; Sez. IV, 7 gennaio 2013, n. 23; id., V, 31 luglio 2012, n. 4337).
[…]
Il mancato rispetto delle previsioni normative e dei principi generali in materia di appalti pubblici come interpretati dalla consolidata giurisprudenza ha, dunque, integrato un comportamento colposo da parte dell’Amministrazione, non potendosi ravvisare quelle ipotesi di difficoltà interpretative e contrasto giurisprudenziale, ritenute “scusanti” dalla giurisprudenza sopra citata.