Consiglio di Stato, sez. V, 26.04.2021 n. 3303

La questione sollevata, anche se risolta in senso favorevole alla deducente, non può infatti condurre di per sé sola all’accoglimento della domanda risarcitoria.
Lo stesso dicasi con riferimento alla dedotta autonomia della domanda risarcitoria rispetto a quella impugnatoria, non potendosi così ritenere, a parere dell’appellante, rilevante la insussistente illegittimità dell’atto impugnato. E’ pur vero che la domanda di risarcimento del danno precontrattuale è sganciata dalla illegittimità dell’atto amministrativo, venendo in considerazione il comportamento scorretto della stazione appaltante, ma ancora una volta occorre rilevare che le ragioni a base del rigetto della domanda di risarcimento del danno sono ricollegate al difetto di comprova del danno solo astrattamente lamentato. La condotta della Stazione appaltante, così come emerge dagli atti di causa, consistente nella mancata definizione della procedura evidenziale per ragioni risalenti ad epoca risalente, è tale da integrare la responsabilità precontrattuale per lesione dell’interesse a non essere coinvolto in trattative inutili.
Secondo questo Consiglio (sentenza, sez. V, 2 febbraio 2018, n. 680), “a differenza della responsabilità da mancata aggiudicazione, la culpa in contrahendo della Pubblica amministrazione nelle procedure ad evidenza pubblica di affidamento di contratti costituisce fattispecie nella quale l’elemento soggettivo assume una sua specifica rilevanza, in correlazione con l’ulteriore elemento strutturale del contrapposto affidamento incolpevole del privato in ordine alla positiva conclusione delle trattative prenegoziali; infatti, i presupposti della responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione consistono nell’affidamento ingenerato dal comportamento della stazione appaltante su tale esito positivo e nell’assenza di una giusta causa per l’inattesa interruzione delle trattative”. Orbene, la sussistenza di tali elementi costitutivi è stata appurata dal T.a.r. e le relative statuizioni sono ormai passate in giudicato, non essendo state contestate da parte appellata in sede incidentale.
Rimane da verificare se l’impresa danneggiata da tale comportamento era gravata da un preciso onere della prova in ordine al danno lamentato.
Sul punto, da reputare realmente decisivo della controversia, l’appellante deduce che non vi sarebbe un preciso onus probandi in capo al danneggiato, essendo la relativa quantificazione demandata a criteri equitativi, applicabili dal giudice adìto. E’ bene precisare che “mentre i danni da mancata aggiudicazione sono parametrati al c.d. interesse positivo e consistono nell’utile netto ritraibile dal contratto, oltre che nei pregiudizi di tipo curriculare e all’immagine commerciale della società, ingiustamente privata di una commessa pubblica, nel caso di responsabilità precontrattuale i danni sono limitati al solo interesse negativo, ravvisabile nel caso delle procedure ad evidenza pubblica nelle spese inutilmente sopportate per parteciparvi e nella perdita di occasioni di guadagno alternative” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 aprile 2019, n. 2181). Invero, nel novero dei danni risarcibili, in casi siffatti, non rientra il ristoro della chance intesa come pura e semplice possibilità di conseguire i guadagni connessi all’esecuzione del contratto non stipulato (Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 697). Inoltre, secondo un orientamento seguito anche da questo Consiglio, “nell’ambito della responsabilità precontrattuale, il c.d. danno curriculare non è risarcibile, perché non attiene all’interesse negativo, ma, più propriamente, all’interesse positivo, derivando proprio dalla mancata esecuzione dell’appalto, non dall’inutilità della trattativa” (Cons. Stato, sez. VI, 1° febbraio 2013, n. 633). Ciò sarebbe già sufficiente per respingere l’appello in esame, atteso che l’appellante identifica le voci di danno, come precisate nel corso del giudizio di prime cure, nel danno da perdita di chance e nel danno curriculare (pagina 8, rigo 3 dell’appello), entrambi non risarcibili in caso di responsabilità precontrattuale, qualificata tale dallo stesso appellante.
[…]
Ad ogni modo, a prescindere dalla catalogazione delle voci di danno al fine di discernere tra quelle risarcibili o meno, va ribadito che in materia rileva il principio dell’onere della prova, di guisa che il privato deve provare sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione (Ad. plen. n. 5/2018).
Ne consegue che anche le spese per la partecipazione alla gara devono essere documentate per conseguirne il risarcimento, dimostrazione che l’appellante non ha fornito. Del resto, rientra nell’orbita applicativa di tale onere processuale, contrariamente a quanto affermato dall’appellante, anche il danno curriculare, in quanto “la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è ormai attestata nel ritenere necessaria la comprova specifica e circostanziata anche di tale profilo di danno (Cons. Stato, III, n. 1607 del 2020, cit.; V, n. 5803 del 2019, cit.; n. 5283 del 2019, cit.; III, 15 aprile 2019, n. 2435; V, 2 gennaio 2019, n. 14; 26 aprile 2018, n. 2527; 28 dicembre 2017, n.6135; 16 dicembre 2016, n. 5322)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2021, n. 632). Nel senso della soggezione anche del danno curriculare al principio dell’onere della prova si è espressa anche l’Adunanza plenaria (sentenza n. 2/2017), pur evidenziando che nel processo amministrativo trovi applicazione il c.d. “principio dispositivo temperato dal metodo acquisitivo”, in forza dell’art. 64 del c.p.a.
Il comma primo stabilisce infatti che le parti hanno l’onere di fornire soltanto “gli elementi di prova che sono nella loro disponibilità”, mentre il comma terzo attribuisce al giudice il potere di disporre, anche d’ufficio, i documenti utili ai fini della decisione che siano nella disponibilità dell’Amministrazione. E’ tuttavia opinione consolidata che il predetto temperamento trovi applicazione soltanto nei giudizi impugnatori, che, caratterizzandosi per la presenza dell’interesse pubblico e per la sua indisponibilità, denotano una forte asimmetria tra le parti in favore della p.A., asimmetria che è alla base di tale principio acquisitivo. Quanto esposto non opera nei giudizi risarcitori, né quando si tratti di controversie su diritti, in quanto si controverte su situazioni giuridiche rientranti nella “disponibilità” (ex art. 64 c.p.a.) del privato, senza tali “esigenze di riequilibrio”. 28Pertanto, poiché in ipotesi di danno curriculare la vertenza ha ad oggetto una pretesa risarcitoria da far valere innanzi al G.A. in sede esclusiva, il principio dispositivo troverà massima applicazione, con la conseguenza che dovrà essere il ricorrente a provare i fatti posti a fondamento della pretesa fatta valere in giudizio (art. 2697 cc), ossia il mancato incremento del curriculum.