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Sentenze

Project Financing anzichè Convenzione CONSIP – Obbligo di adesione – Non sussiste – Motivazione sulla maggiore utilità – Necessità (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Parma, 21.07.2023 n. 235

3.2. Va premesso, in generale, che il dovere di adesione alle convenzioni Consip da parte delle Amministrazioni pubbliche avviene nel pieno rispetto dell’obbligo derivante dai principi del diritto nazionale ed europeo di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, ma che – alla luce del disposto dell’art. 1, comma 1, del decreto-legge n. 95/2012 (conv. legge n. 135/2012) e dell’art. 1, comma 510, della legge n. 208/2015 – resta salva la facoltà delle singole Amministrazioni di attivare i propri strumenti di negoziazione, eccezionalmente, ove da ciò conseguano condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate dalle convenzioni Consip, così come la suddetta facoltà sussiste anche quando, nell’esercizio del loro potere discrezionale, esse ritengano che la prestazione oggetto della convenzione non soddisfi il proprio fabbisogno per la mancanza di caratteristiche essenziali (v. Cons. Stato, Sez. V, 24 maggio 2022 n. 4128).

Ove, invece, manchi un obbligo di adesione, per trattarsi dell’affidamento della gestione integrata di un servizio e per essersi quindi al di fuori dell’approvvigionamento di beni rientranti in ben determinate “categorie merceologiche” (v. art. 1, comma 7, decreto-legge n. 95/2012), va pur sempre considerato che le norme vigenti esprimono per le convenzioni Consip un sicuro favor, desumibile anche dal fatto che queste rilevano comunque come parametri di prezzo-qualità fungenti da limiti massimi per la stipulazione dei contratti, sicché l’adesione alle stesse, indubbiamente privilegiata dal legislatore e qualificata anche dal fatto di trovarsi sorretta da una peculiare presunzione di convenienza, corrisponde per le Amministrazioni ad una sorta di regola di azione, da cui deriva che occorre una specifica istruttoria e motivazione sulla convenienza se si decida di fare ricorso al mercato, nel senso che l’ente pubblico dovrà in tal caso far constare l’utilità della propria iniziativa rispetto ai parametri della convenzione Consip di settore, mentre una motivazione del genere non può ritenersi di regola necessaria ove la scelta dell’Amministrazione cada proprio sulla convenzione Consip (v. Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2015 n. 2194).

Quando, poi, le Amministrazioni intendano approvvigionarsi di dati servizi utilizzando lo strumento della finanza di progetto di cui all’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016, viene in rilievo la diversa natura di tale istituto rispetto all’appalto previsto dalle convenzioni Consip, per rappresentare il trasferimento del rischio l’elemento dirimente del primo, che consente alle pubbliche Amministrazioni di realizzare opere e servizi tramite l’utilizzo di risorse alternative rispetto a quelle pubbliche, facendo affidamento sulla capacità del soggetto privato di effettuare investimenti e di gestire l’opera e il servizio; dal che, pertanto, la necessità di interpretare la disciplina della materia come non ostativa alla possibilità di utilizzo di strumenti contrattuali del tutto diversi – quale il project financing – tali da consentire risultati migliori, ai fini del raggiungimento dell’interesse pubblico perseguito e del rispetto del principio di buon andamento e di efficienza economica, rispetto alla convenzione quadro Consip di riferimento concernente il differente strumento dell’appalto pubblico, e ciò in quanto, ad interpretare in modo diverso tali disposizioni, la scelta prefigurata dal legislatore paleserebbe un possibile contrasto con i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione e di rispetto dei vincoli di bilancio (artt. 97 e 81 Cost.), oltreché con i principi di libertà di stabilimento (art. 56 TFUE), libertà di prestazione (art. 49 TFUE), di libera concorrenza (art. 101 TFUE), da intendersi quale espressione dei generali principi garantiti dal diritto dell’Unione europea – in materia di contratti pubblici – di parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza (v. Cons. Stato, Sez. III, 10 dicembre 2021 n. 8244).

Allorché, in ogni caso, una valutazione comparativa viene fatta tra la proposta di ‘partenariato pubblico privato’ e l’adesione alla convenzione Consip, occorre garantire il criterio dell’omogeneità, e cioè si rende necessario che il titolare della convenzione sia messo nelle condizioni di rendere concreta la propria offerta – attraverso la predisposizione di un apposito ‘piano’ – rispetto alle prestazioni astrattamente erogabili, non potendo il confronto essere effettuato con la sola convenzione (v. Cons. Stato, Sez. V, n. 4128/2022 cit.), così come la scelta di ricorrere alla ‘finanza di progetto’ deve essere debitamente motivata, evidenziando i vantaggi che ne conseguono rispetto all’altra soluzione esaminata, e in quanto espressione di ampia discrezionalità, anche tecnica, essa può essere sindacata dal giudice amministrativo solo per macroscopici errori di valutazione o palesi inesattezze di fatto (v. TAR Friuli Venezia Giulia 27 ottobre 2022 n. 429).

Sentenze

Project financing – Individuazione del Promotore – Amministrazione non è tenuta a valutare offerta tecnicamente migliore bensì quella più rispondente all’ interesse pubblico (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 31.01.2023 n. 1065

La procedura di project financing (prima disciplinata dagli artt. 37-bis e ss. della l. 109/1994 e successivamente dagli artt. 153 e ss. del d.lgs. 163/2006), individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Cons. Stato, V, 19 giugno 2019, n. 4186).
In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto: che la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; III, 30 luglio 2013, n. 4026; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418), essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31 agosto 2015, n. 4035); che lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872; VI, 5 marzo 2013, n. 1315)”.
Condivisibile, pertanto, si rivela sul punto l’affermazione del giudice di primo grado secondo cui, in particolare: “In ragione dell’ampia discrezionalità di cui gode in fase di valutazione delle proposte di progetto, l’amministrazione non è tenuta a fornire una risposta su quale sia tecnicamente la migliore tra la pluralità delle offerte, bensì quale di questa sia più rispondente all’interesse pubblico che giustifichi l’inserimento di un determinato progetto nelle proprie attività di programmazione.

Riferimenti normativi:

art. 183 d.lgs. n. 50/2016

Sentenze

Project financing – Requisiti del proponente – Mancanza – Non può essere sanata dalla successiva costituzione della Società di progetto (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.08.2021 n. 5840

Ai sensi dell’art. 96 del d.P.R. n. 207 del 2010 (applicabile alla fattispecie in esame, giusta la previsione dell’art. 216, comma 14 del d.lgs. n. 50 de 2016), “Al fine di ottenere l’affidamento della concessione, il proponente, al momento dell’indizione delle procedure di gara di cui all’articolo 153 del codice, deve comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, i requisiti previsti dall’articolo 95”.
La norma è chiara nell’indicare nel “proponente” – e non in altri – il soggetto che deve possedere in proprio i requisiti di partecipazione alla gara, ex art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016.
Tale previsione risponde ad un principio elementare di coerenza sistemica: la verifica dei requisiti tecnici di partecipazione ad una gara non può che riguardare i soggetti giuridici che prendono parte alla gara stessa, non certo terzi rimasti ad essa estranei (non avendo presentato offerte).
Nel caso – statisticamente predominante – in cui l’operatore economico “proponente” abbia la veste giuridica di una società di capitali è dunque al detto operatore che si deve far riferimento per le verifiche di legge, non anche ai suoi soci (laddove in ipotesi a loro volta rivestano il ruolo di operatori del settore) allorché rimasti formalmente estranei alla procedura concorrenziale.
E’ quindi corretto quanto rilevato dal primo giudice, per cui la società proponente – una società a responsabilità limitata costituita sia da persone fisiche che giuridiche che, in assenza del possesso del requisito dello svolgimento di servizi affini a quello della gara in oggetto, aveva ritenuto di poter sopperire a tale carenza, ai sensi dell’art. 95, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016, dimostrando il possesso in misura doppia rispetto a quella prevista dalla lex specialis tanto del capitale sociale (patrimonio netto) quanto del fatturato medio, facendo riferimento al fatturato di tre operatori economici facenti parte della società – non poteva in realtà avvalersi dei requisiti dei propri soci, “non essendo stato costituito allo scopo un raggruppamento temporaneo o consorzio, ed essendo la società a responsabilità limitata qualificabile come ordinario operatore economico, nel cui bilancio, autonomo rispetto a quello dei soci, non confluiscono i bilanci delle società partecipanti, con conseguente impossibilità per la stessa di usufruire dei requisiti necessari alla qualificazione richiesti dalla lex specialis”.
In effetti, come bene ricordato nella sentenza appellata, “l’art. 183, comma 8, del codice dei contratti pubblici richiede che il proponente nella procedura di project financing sia in possesso dei requisiti del concessionario; dall’altro l’art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, Regolamento di esecuzione ed attuazione del precedente Codice dei contratti, a tale ultimo riguardo, rinvia ai requisiti di qualificazione previsti dall’articolo 40 del codice e dall’articolo 79, comma 7, dello stesso d.P.R. n. 207/2010.
Ne consegue che la ricorrente, quale società a responsabilità limitata e, quindi, persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci e dotata di autonomia patrimoniale perfetta, non può computare a tal fine il fatturato dagli stessi prodotto per cumularlo e raggiungere la soglia prevista dalle norme sopra citate”.
D’altro canto, la possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal vigente Codice dei contratti pubblici solo nel caso di partecipazione alle gare dei soggetti associati, consorziati o raggruppati, ossia nelle ipotesi previste dalle lettere dalla b) alla g) del comma 2 dell’art. 45 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sotto diverso ma concorrente profilo, ritiene il Collegio che non rilevi, a fondare le tesi di parte appellante secondo cui, nel caso del project financing, eccezionalmente il contratto potrebbe essere eseguito e portato a termine dai soggetti che facevano parte dell’operatore aggiudicatario, la previsione dell’art. 184, comma primo d.lgs. n. 50 del 2016, in base alla quale l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, che gli subentra nel rapporto di concessione.
Tale disposizione, invero, nulla dispone in ordine alla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione, che dunque andranno verificati nel rispetto delle pertinenti disposizioni del Codice, in primis l’art. 183, comma 8, che rinvia ai requisiti previsti per il concessionario, di cui all’art. 95 del d.P.R. n. 207 del 2010.
In questi termini, l’espressione “anche associando”, utilizzata dal legislatore nel comma 8 dell’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016 con riferimento ai soggetti ammessi alla procedura, non può intendersi – in assenza di un’espressa indicazione in tal senso del legislatore – come suscettibile di derogare alle tipologie aggregative già previste dal Codice dei contratti pubblici in materia di affidamenti, in presenza delle quali è consentito ai soggetti raggruppati, in particolari condizioni di cumulare i requisiti individuali, ai fini della qualificazione.
L’originaria carenza, in capo alla società proponente, dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non potrà pertanto essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l’aggiudicazione (aggiudicazione che presuppone, insuperabilmente, la positiva verifica dei primi), includendovi dei nuovi e diversi soggetti a tal punto dotati dei requisiti richiesti.

ANAC

Project financing e trasparenza: indicazioni ANAC alle Stazioni Appaltanti

Project financing e trasparenza
Dall’Anac indicazioni alle stazioni appaltanti sui provvedimenti finali dei procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte di project financing a iniziativa privata
Le pubbliche amministrazioni sono tenute a concludere i procedimenti di valutazione di fattibilità delle proposte di project financing a iniziativa privata presentate dagli operatori economici (art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016), mediante l’adozione di un provvedimento amministrativo espresso e motivato (ai sensi della legge 241/1990), sia nei casi sia di valutazione positiva che negativa. E’ questa la principale indicazione che l’Autorità Nazionale Anticorruzione, alla luce della giurisprudenza, fornisce alle stazioni appaltanti con una delibera di carattere generale.
L’atto dell’Anac, deliberato dal Consiglio dell’Autorità il 21 aprile scorso, è stato adottato a seguito di una segnalazione sulla mancata trasparenza dell’azione amministrativa di una ASL sugli esiti delle proposte degli operatori economici per la realizzazione dei lavori di nuova costruzione di un ospedale.
L’Autorità interviene anche sugli obblighi di trasparenza chiarendo che poiché a legislazione vigente non sussiste uno specifico obbligo di pubblicazione degli atti citati, ritiene importante che ne sia garantita la pubblicazione come ‘dati ulteriori’ nella sezione ‘amministrazione trasparente’ dei siti web istituzionali (art. 7-bis, co. 3, d.lgs. 33/2013).
Sentenze

Project financing – Progetto di fattibilità a base di gara – Non vincola gli operatori economici concorrenti (art. 23 , art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 12.04.2021 n. 2924

3.1.2. Premesso quanto sopra, allora, la questione giuridica che viene in rilievo, e alla quale occorre dare soluzione, è quale sia il valore e l’efficacia del progetto di fattibilità redatto dall’amministrazione e posto a base di gara in rapporto alla successiva progettazione cui sono chiamati gli operatori economici concorrenti in procedura di project financing, ovvero fino a che punto questi ultimi siano vincolati in sede di progettazione delle indicazioni fornite dalla stazione appaltante in sede di fattibilità.
Per dar risposta a tale questione, è necessario, in primo luogo, definire le caratteristiche essenziali della procedura di project financing (o finanza di progetto), e, successivamente, soffermarsi sui diversi livelli di progettazione previsti dal codice dei contratti pubblici, con particolare riferimento al primo di essi, rappresentato proprio dal progetto di fattibilità dell’opera.
3.1.3. Quanto al primo profilo di indagine, va premesso che l’odierno giudizio riguarda una procedura di project financing ad iniziativa pubblica e a gara unica, che ha la sua disciplina nell’art. 183, commi da 1 a 14, del codice dei contratti pubblici (sulla quale cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2019, n. 5501, in cui sono indicati i momenti salienti della procedura come si ricavano dalle disposizioni codicistiche).
Il project financing, come si ricava dal nome stesso dell’istituto, è un sistema di realizzazione di lavori pubblici (o di servizi di pubblico interesse) incentrato su di un progetto (cfr. Corte dei conti, sez. giuris. Emilia Romagna, 23 maggio 2017, n. 119), che presenta due caratteristiche fondamentali: a) risponde all’interesse pubblico dell’amministrazione a realizzare un’infrastruttura reputata necessaria per la collettività; b) si presenta come capace di generare flussi di cassa positivi che siano sufficienti a coprire i costi operativi (in questo senso, in più occasioni, è stata messa in evidenza il carattere di operazione di finanziamento indiretta per la realizzazione di un’opera pubblica, poiché basata non sulla valutazione del patrimonio del soggetto che richiede il finanziamento, ma sulla valenza tecnico – economica del progetto da realizzare).
Le esposte caratteristiche valgono a spiegare la ragione per la quale il project financing è collocato dal legislatore nell’ambito della Parte IV, titolo I del codice dei contratti pubblici dedicato alle forme di partenariato pubblico – privato: non è procedura finalizzata alla scelta del contraente privato cui affidare la realizzazione di una determinata opera pubblica, come sono le ordinarie procedure evidenziali, o, comunque, non lo è in prima battuta, poiché, prioritaria ed essenziale è la collaborazione con il privato per la predisposizione di un progetto di opera pubblica, che, sia finanziabile, ossia tale che, una volta portata a compimento, sia capace di realizzare utili idonei, quanto meno, a coprire i costi mediante la sua gestione.
3.1.4. I livelli di progettazione di un’opera pubblica sono, invece, previsti dall’art. 23 (Livelli di progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori, nonché per i servizi) del codice dei contratti pubblici e sono sostanzialmente tre: il “progetto di fattibilità tecnica ed economica”, il “progetto definitivo” e il “progetto esecutivo” (così al primo comma dell’articolo in questione).
Per quanto il terzo comma contenga un rinvio al regolamento di cui all’art. 216, comma 27 – octies, per la definizione dei contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali, i commi seguenti forniscono delle chiare indicazioni al riguardo; precisamente, quanto al “progetto di fattibilità” rilevano, in particolare, il quinto e il sesto comma: nel quinto comma è precisato, in apertura, che: “Il progetto di fattibilità tecnica ed economica individua, tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire”, con l’aggiunta per cui: “Nel progetto di fattibilità tecnica ed economica, il progettista sviluppa, nel rispetto del quadro esigenziale, tutte le indagini e gli studi necessari per la definizione degli aspetti di cui al comma 1, nonché gli elaborati grafici per l’individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare e le relative stime economiche…”; il sesto comma, invece, contiene una descrizione più puntuale del contenuto del progetto di fattibilità: “Il progetto di fattibilità è redatto sulla base dell’avvenuto svolgimento di indagini geologiche, idrogeologiche, idrologiche, idrauliche, geotecniche, sismiche, storiche, paesaggistiche ed urbanistiche, di verifiche relative alla possibilità del riuso del patrimonio immobiliare esistente e della rigenerazione delle aree dismesse, di verifiche preventive dell’interesse archeologico, di studi di fattibilità ambientale e paesaggistica e evidenzia, con apposito adeguato elaborato cartografico, le aree impegnate, le relative eventuali fasce di rispetto e le occorrenti misure di salvaguardia; deve, altresì, ricomprendere le valutazioni ovvero le eventuali diagnosi energetiche dell’opera in progetto, con riferimento al contenimento dei consumi energetici e alle eventuali misure per la produzione e il recupero di energia anche con riferimento all’impatto sul piano economico-finanziario dell’opera; indica, inoltre, le caratteristiche prestazionali, le specifiche funzionali, la descrizione delle misure di compensazioni e di mitigazione dell’impatto ambientale, nonché i limiti di spesa, calcolati secondo le modalità indicate dal decreto di cui al comma 3, dell’infrastruttura da realizzare ad un livello tale da consentire, già in sede di approvazione del progetto medesimo, salvo circostanze imprevedibili, l’individuazione della localizzazione o del tracciato dell’infrastruttura nonché delle opere compensative o di mitigazione dell’impatto ambientale e sociale necessarie.”.
Particolarmente rilevante ai fini della prospettiva che si sta seguendo è, altresì, il settimo comma dell’art. 23, il quale, descrivendo sommariamente il contenuto del “progetto definitivo” precisa che: “Il progetto definitivo individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabili dalla stazione appaltante e, ove presente del progetto di fattibilità”.
È possibile, allora, riassumere le indicazioni normative in questo senso: il progetto di fattibilità, preceduto da una serie di indagini ed approfondimenti relativi a tutti i possibili profili di incidenza dell’opera nel territorio inteso nell’accezione più ampia possibile, conclude la prima fase della progettazione con la fissazione delle specifiche esigenze che l’amministrazione ritiene debbano essere necessariamente soddisfatte, anche mediante l’indicazione di specifiche caratteristiche prestazionali dell’opera; è rimesso, invece, al successivo livello di progettazione, rappresentato dal progetto definitivo, lo sviluppo delle caratteristiche strutturali e funzionali in conformità alle indicazioni prima fornite.
3.1.5. Per la necessaria collaborazione tra amministrazione e privato che caratterizza la procedura di project financing, come pure in ragione dei livelli di sviluppo della progettazione prima richiamati, può pervenirsi alla seguente conclusione relativamente alla questione posta in precedenza: il progetto di fattibilità che l’amministrazione è tenuta a porre a base di una procedura di project financing ad iniziativa pubblica ai sensi del primo comma dell’art. 183, dovrà definire le caratteristiche essenziali dell’opera in base alle esigenze reputate necessarie, lasciando ai privati concorrenti, nella successiva fase di progettazione, la proposta delle misure tecniche reputate maggiormente idonee a dar attuazione ai predetti obiettivi, ed anche se, eventualmente, nel progetto di fattibilità siano descritte in maniera più puntuale le sue caratteristiche, il privato non potrà mai essere vincolato dal progetto di fattibilità al punto da non poter proporre soluzioni differenti che appaiano, a suo giudizio, ritenute maggiormente idonee al conseguimento delle esigenze manifestate dall’amministrazione.
L’amministrazione, del resto, necessita delle competenze del privato, poiché questi, quale impresa che opera in quel segmento di mercato (nel caso di specie, la preparazione dei pasti) è meglio attrezzato a ricercare le soluzioni più adatte all’efficientamento del servizio già in sede di progettazione, che sarà ad esso funzionale.
3.1.6. Conforta la conclusione raggiunta le previsioni contenute nell’art. 183, al comma 3 lett. a), secondo cui il bando può specificare che: “l’amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità di richiedere al promotore specifico di cui al comma 10 lett. b), di apportare al progetto definitivo, da questi presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto…” e, correlativamente, al comma 10, lett. c) ove è precisato che in fase di approvazione del progetto definitivo “è onere del promotore procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’approvazione del progetto…”.
Le predette norme rendono evidente come la progettazione non sia vincolata una volta e per tutte alle regole fissate nel progetto di fattibilità, ma sia destinata a svilupparsi per successivi approfondimenti, l’ultimo dei quali può avvenire anche in fase di approvazione di un progetto definitivo già prescelto dall’amministrazione.

Sentenze

Project Financing – Promotore – Prelazione non esercitabile in caso di offerta inammissibile  (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano 07.01.2021 n. 37

Come acclarato dalla giurisprudenza, il soggetto promotore, nella procedura ex art. 183 D. Lgs. 50/2016, può accedere alla prelazione (e dunque al conseguimento dell’aggiudicazione alle condizioni offerte dalla ditta prima classificata) solo ove l’offerta presentata dallo stesso promotore sia regolarmente ammessa alla gara. Pertanto, in caso di offerta inammissibile da parte del promotore, tale soggetto non sarà ammesso a esercitare l’opzione di cui all’art. 183 comma 15 cit., e a conseguire l’aggiudicazione.
A tal riguardo, si è infatti affermato che: «La norma di cui all’art. 183, d.lg. n. 50/2016 prevede una speciale figura di affidamento di concessione di lavori pubblici attraverso lo strumento della finanza di progetto. Trattasi di una tipologia di scelta del contraente in cui un soggetto, c.d. promotore, propone un progetto di fattibilità delle opere a farsi che viene posto a base di gara, ma la scelta dell’operatore economico cui affidare la concessione presuppone comunque una procedura ad evidenza pubblica, con l’indizione di una gara regolata da un bando, da un disciplinare di gara dalla fase di valutazione e/o comparazione delle offerte e così via. In particolare, poi, la facoltà di cui al comma 15 di detto articolo, che è solo eventuale, residua a conclusione della gara alla quale il promotore ha preso parte e nella misura in cui sia utilmente posizionato in graduatoria, di guisa che la partecipazione alla procedura selettiva e la valutazione della sua offerta costituiscono condizione sine qua non per poter, eventualmente, esercitare il diritto di prelazione, ancorché lo stesso promotore non sia aggiudicatario della gara. Se così non fosse, se cioè si vuole prescindere dall’ammissione alla gara e dall’utile collocazione in graduatoria significherebbe stravolgere il senso e la portata prescrittiva delle disposizioni di cui al citato art. 183 del Codice dei Contratti pubblici. Se ne deduce allora che la ricorrente, originaria aggiudicataria della gara, ha un interesse sostanziale e processuale a contestare l’aggiudicazione definitiva effettuata in favore della controinteressata, in ragione dell’esercitato diritto di prelazione, dovendosi perciò riconoscere alla ricorrente il possesso di un titolo adeguato a chiedere l’annullamento dell’affidamento della concessione di che trattasi solo in virtù dell’esercitato diritto di prelazione di cui al comma 15 del citato art. 183» (TAR Valle d’Aosta, Aosta, I, 15 maggio 2019, n. 26); «La mancata asseverazione del P.E.F. deve essere sanzionata con l’esclusione della concorrente, con conseguente preclusione della facoltà di prelazione di cui all’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016» (TAR Campania, Napoli, I, 7 febbraio 2020, n. 611).

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Project financing ad iniziativa privata dopo il Decreto Semplificazioni – Opzione dell’Amministrazione per procedimento ad iniziativa pubblica – Inserimento dell’opera negli strumenti di programmazione – Non ostano (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 14.09.2020 n. 611

2. Va quindi scrutinata l’eccezione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, sollevata dalla difesa civica in ragione del fatto che, con delibera consiliare n. 43 dell’11 ottobre 2019, il Comune ha optato per un procedimento di iniziativa pubblica, avendo inserito la costruzione del porto turistico nel documento unico di programmazione per il periodo 2020/2022.
L’eccezione non può essere accolta.
L’art. 8, comma 5, lett. d) del d.l. n. 76/2020, in vigore dal 17 luglio 2020, ha novellato l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, introducendo espressamente la possibilità per gli operatori economici di presentare proposte intese anche alla realizzazione di interventi già contemplati negli strumenti di programmazione dei lavori pubblici.
Ne consegue che, in seguito alla recente modifica normativa, l’opzione espressa dall’amministrazione per un project financing ad iniziativa pubblica non risulta di per sé ostativa alla proposizione di progetti ex art. 183 cit. da parte di privati.

Sentenze

Finanza di progetto – Piano economico finanziario – Asseverazione – Istituto di credito o società di servizi – Requisiti – Non è sufficiente l’iscrizione all’Albo degli intermediari finanziari (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.10.2018 n. 6141

L’art. 183, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 afferma che le offerte devono contenere, tra l’altro, “un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. 01.09.1993 n. 385 o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”.

Nella specie, il piano economico-finanziario presentato dalla G. è stato asseverato dalla C., intermediario finanziario autorizzato dalla Banca d’Italia ed iscritto al momento della data dell’asseverazione all’elenco di cui all’art. 106 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385.
Questo elemento è stato ritenuto sufficiente dalla sentenza per legittimare in capo alla C. s.p.a. la titolarità ad asseverare il piano economico-finanziario dell’appellata.

Il Collegio ritiene erronea l’interpretazione data dalla sentenza impugnata sulla sufficienza dell’iscrizione all’albo degli intermediari finanziari istituito dal Testo unico bancario.

L’art. 183, comma 9 del Codice dei contratti pubblici stabilisce che le asseverazioni dei piani economico-finanziari siano rilasciate da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385. Il che significa che si versa nella palese coesistenza di due condizioni entrambe necessarie: l’essere un istituto di credito oppure una società di servizi costituita dall’istituto di credito stesso – o da uno o più istituti di credito e comunque con tale matrice – e l’essere in possesso dell’iscrizione nell’elenco generale degli intermediari finanziari previsto dal Testo unico delle leggi bancarie. Ne consegue che la mera iscrizione assolve uno delle due condizioni, ma non esaurisce il complesso dei titoli richiesti.

Si deve a questo punto ricostruire la natura di C. s.p.a., la quale non svolge attività di raccolta di risparmio, il che elimina in radice la possibilità di sua individuazione come istituto di credito. (…)

Perciò, sulla scorta dell’interpretazione fornita dell’art. 106 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 e al di là delle asserzioni delle parti intimate, la C. s.p.a. non poteva essere soggetto asseveratore del piano economico-finanziario della G. e l’offerta di quest’ultima si dimostra carente di uno degli elementi fondamentali prescritti dal codice dei contratti pubblici.

Sentenze

Project financing – Anomalia dell’offerta – Verifica – Peculiarità (art. 97 , art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. II, 07.05.2018 n. 527

Si è già rilevata, in fase cautelare, la peculiare natura del contratto di concessione, intrinsecamente fondato sull’assunzione di un rischio di gestione da parte dell’affidatario, secondo il paradigma del partenariato pubblico-privato, che di regola orienta l’oggetto ed i limiti della verifica di anomalia delle offerte.
All’impresa aggiudicataria è conferito, per un periodo di tempo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa degli impianti di riscaldamento, in cambio della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo degli impianti stessi, con assunzione di rischio (di costruzione, di domanda e di disponibilità) da parte della medesima aggiudicataria. (…)
Le censure della ricorrente devono respingersi, in considerazione del pacifico orientamento secondo cui la verifica della congruità di un’offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5518; Id., sez. V, 27 marzo 2017 n. 1370; Id., sez. III, 15 aprile 2016 n. 1533).
Sull’adeguatezza della motivazione del giudizio di congruità, va ribadito che è ben ammissibile l’attenuazione del relativo onere, potendo giudicarsi esaustiva la motivazione per relationem alle giustificazioni fornite dall’impresa in caso di giudizio positivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 ottobre 2017 n. 4912). (…)
D’altronde, non possono accogliersi doglianze concepite come se si fosse in presenza di un appalto di lavori ed ogni componente di offerta dovesse essere effettivamente remunerata per il corrispondente importo, non tenendo conto della peculiarità dello schema della finanza di progetto, dove il concessionario privato sostiene un costo per investimento che recupera, insieme ai costi operativi, alle spese generali ed agli oneri finanziari, mediante i proventi dell’attività di gestione del servizio, oltre che dalla quota di canone imputabile ai lavori. Scontando un margine di rischio che rappresenta l’elemento essenziale distintivo tra l’appalto ed il partenariato pubblico-privato.

Sentenze

1) Determina a contrarre – Atto non immediatamente impugnabile – Annullamento giurisdizionale – Effetti; 2) Revoca dell’aggiudicazione provvisoria – presupposti; 3) Project financing – Differenze con la gara d’appalto ordinaria – Criteri di scelta (art. 3 , art. 180 , art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 16.02.2017 n. 53

1) Secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, T.A.R. Puglia Lecce, Sez. II, 29 luglio 2014, n. 2026), la determina a contrarre è un atto endoprocedimentale, di regola inidoneo a costituire in capo ai terzi posizioni di interesse qualificato, perché la sua funzione attiene essenzialmente alla corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell’Amministrazione. Resta fermo, ovviamente, che la revoca della determinazione a contrarre ha travolto gli atti della procedura di gara non annullati dal Giudice amministrativo.

2) Tra le ragioni che possono giustificare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria figurano (per quanto interessa in questa sede): A) l’insostenibilità dell’impegno economico assunto dell’Amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. III, 31 gennaio 2014, n. 467); B) esigenze dell’Amministrazione collegate agli obiettivi di razionalizzazione e contenimento della spesa (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797); C) una generale rivisitazione degli intenti dell’Amministrazione in merito alla complessiva politica di gestione di un settore (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 aprile 2016, n. 1600). 

3) Quanto alle ulteriori valutazioni della PAT in ordine alla maggior convenienza del ricorso ad un appalto tradizionale, giova preliminarmente rammentare che l’istituto della finanza di progetto si caratterizza: A) per la presenza di «un progetto idoneo a generare dei flussi di cassa che consentano di autofinanziare l’intervento rimborsando il debito contratto per la sua realizzazione e remunerando il capitale di rischio; flussi derivanti dall’applicazione di tariffe sull’utenza (opere calde) o di canoni esclusivamente/prevalentemente posti a carico dell’Amministrazione … (opere fredde). Pertanto, assumendo che l’intervento risponda ad esigenze alle quali è necessario/ opportuno far fronte e che ne venga assicurata la corretta gestione, il piano economico- finanziario (“PEF”) deve tradurre le assunzioni tecnico/operative/finanziarie in indicatori e gli stessi devono dare evidenza della capacità del progetto di generare flussi di cassa stabili e sufficienti a far fronte, per un determinato periodo, al rimborso del debito contratto ed alla remunerazione del capitale apportato dal privato»; B) per il trasferimento in capo al soggetto privato del rischio dell’operazione, in quanto «l’art. 143, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006 prescrive per le concessioni destinate all’utilizzazione diretta dell’Amministrazione (c.d. opere fredde) l’allocazione in capo al concessionario “dell’alea economico-finanziaria della gestione dell’opera”. L’art. 3, comma 15-ter, del D.Lgs. n. 163/2006, nel definire i contratti di partenariato pubblico privato (“PPP”), di cui fanno parte le concessioni di lavori, specifica che per tali contratti deve esserci una “allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni comunitarie vigenti”; l’ultimo periodo di tale comma precisa che alle operazioni di PPP “si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat”. Secondo le indicazioni contenute nella decisione Eurostat n. 18 dell’11 febbraio 2004, nelle operazioni di PPP il privato deve sostenere il rischio di costruzione e, in relazione alla fase di gestione, almeno uno fra il rischio di domanda e il rischio di disponibilità affinché le operazioni in questione non vengano registrate nei conti delle pubbliche amministrazioni».

Tali prescrizioni sono oggi contenute nelle disposizioni degli articoli 3 e 180 del decreto legislativo n. 50/2016. In particolare l’art. 3, comma 1, lett. eee, definisce il “contratto di partenariato pubblico privato” come “il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore”, e precisa che, “fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat”. L’art. 180 dispone (per quanto interessa in questa sede) che nei contratti di partenariato pubblico privato: A) “i ricavi di gestione dell’operatore economico provengono dal canone riconosciuto dall’ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna” (comma 2); B) “il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera”, laddove il predetto art. 3 definisce il “rischio di costruzione” come “il rischio legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento dell’opera” (lett. aaa), il “rischio di disponibilità” come “il rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti” (lett. bbb) e il “rischio di domanda” come “il rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa” (lett. ccc).

In definitiva, a differenza dell’appalto tradizionale, la finanza di progetto è basata essenzialmente sull’equilibrio economico-finanziario del PEF per l’intera durata della concessione e su un’allocazione dei rischi in capo al concessionario, in conformità ai criteri innanzi indicati.

     

Sentenze

Finanza di progetto – Iniziativa assunta dall’amministrazione per lavori non previsti nella programmazione – Possibilità – Mancata produzione della garanzia – Carenza degli atti da allegare alla proposta – Esclusione – Illegittimità (art. 83 , art. 93 , art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 13.01.2017 n. 110     

L’art. 183 del recente D.Lgs. n. 50/2016, in materia di appalti pubblici, prevede due ipotesi di finanza di progetto: la prima nella quale, ad iniziativa dell’ente pubblico, viene posto a base di gara un progetto di fattibilità, predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, per la realizzazione di lavori già inseriti negli strumenti di programmazione (art. 183, commi da 1 a 14); la seconda nella quale “operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici……non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice” (art. 183, comma 15°).

La vicenda oggetto di controversia costituisce in realtà un’ipotesi intermedia tra quelle prefigurate dal Legislatore – senza che, per tale ragione, possa ritenersi illegittima – in quanto l’iniziativa è stata assunta dal comune di Valderice, ma ha quale oggetto lavori non previsti negli atti di programmazione, per la realizzazione dei quali detta amministrazione ha predisposto una lettera – avviso esplorativo, al fine di individuare, ai sensi dell’art. 183, comma 15° del D.Lgs. n. 50/2016, gli operatori economici interessati a produrre proposte. (…)

In primo luogo non può non essere rilevato che il comma 15° dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata “dalla cauzione di cui all’art. 103”, cioè dalla cauzione definitiva, che l’appaltatore deve – nell’ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto – possedere all’atto della stipula del contratto.

La disposizione, nei termini in cui è formulata, appare poco congruente alla fase procedurale per la quale opera, come è confermato dal fatto che, nell’ipotesi di finanza di progetto per lavori programmati, detta cauzione deve essere presentata dopo l’aggiudicazione – comma 13° dello stesso art. 183.

Se quindi può essere compresa la ragione per la quale lo stesso comune di V. abbia letto la norma come riferimento alla garanzia di cui all’art. 93, rimane il fatto che la sua lettera non fa alcun cenno all’impegno di garanzia previsto in tale norma, la cui mancanza l’amministrazione ha ritenuto essere causa insanabile di esclusione.

Ma al di là dell’incongruenza rilevata nelle disposizioni normative dettata sul punto, ritiene il collegio che il meccanismo regolato dal comma 15°, che viene in rilievo nella presente controversia, contempli ordinariamente la possibilità del soccorso istruttorio (se in questi termini lo si vuole qualificare), indipendentemente dall’applicabilità del comma 9° dell’art. 83.

Anzi, a voler essere precisi, quest’ultima norma non sembra comunque avere alcuna attinenza alla questione oggetto di controversia, in quanto è più che dubbio che, nella ordinarie gare di appalto, le garanzie espressamente previste a pena di esclusione (art. 93 comma 8°) possano costituire oggetto di soccorso istruttorio, ex art. 83 comma 9°, potendo essere considerate parti integranti dell’offerta economica presentata che, per espressa indicazione di legge, non può formare oggetto di soccorso istruttorio.

Ma il vero punto decisivo è che il meccanismo disciplinato dal comma 15° in questione non prevede alcuna gara nella sua fase iniziale, ma l’inoltro di una proposta di un privato ad una amministrazione aggiudicatrice. E nel caso in cui l’amministrazione ritenga che la proposta pervenuta sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge (quale ad esempio una garanzia od un impegno ad una garanzia), attraverso un atto formale, o un contatto informale, potrà chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione, ma non ne disporrà l’esclusione (esclusione da cosa?); come è confermato dal fatto che la mancata allegazione degli atti che devono essere allegati all’offerta, non è prevista a pena di esclusione, conseguenza che invero mal si sposa con un procedimento ad impulso dello stesso proponente.

La circostanza che nella vicenda in questione l’amministrazione abbia seguito una sorta di procedimento ibrido, predisponendo un avviso esplorativo per stimolare l’inoltro di proposte – comunque espressamente ricondotte nell’ambito del comma 15° dell’art. 183 – non muta la natura della proposta inoltrata, e non può quindi determinare l’introduzione di motivi di esclusione – o sarebbe meglio dire di non presa in considerazione – non previsti dalle norme di legge, non previsti dall’avviso esplorativo e sopra tutto logicamente avulsi dal modello di finanza di progetto che si intende attuare.

Ciò considerato, non soltanto non può non essere considerata illegittima l’esclusione di una proposta per la mancata allegazione di un atto non espressamente richiesto dalle disposizioni di legge che regolano il procedimento (garanzia di cui all’art. 93), né indicato nell’avviso predisposto, ma, in linea generale, qualsiasi carenza degli atti da allegare a una proposta ex art. 183 co. 15° deve ritenersi successivamente rimediabile, come è confermato dal fatto che l’allegazione di tali atti non è prevista a pena di esclusione.