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Sentenze

Campioni dei prodotti possono essere inseriti tra gli elementi sostanziali e qualificanti dell’ offerta tecnica per attribuzione del punteggio

Consiglio di Stato, sez. III, 07.02.2024 n. 1238

Da questo punto di vista, il primo giudice ha correttamente fatto riferimento alla giurisprudenza amministrativa, che in linea generale ha in più occasioni stabilito che “la campionatura, secondo la costante giurisprudenza di questa Sezione (15 marzo 2021, n. 2243; id. 5 maggio 2017, n. 2076), non costituisce un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti”; in altre parole, “la campionatura non coincide con l’offerta tecnica, il cui contenuto è analiticamente indicato dal disciplinare di gara (mediante la previsione dell’obbligo di produrre la scheda-tipo informativa, la scheda tecnica ecc.), ma rappresenta concretamente (e non nella sua raffigurazione tecnico-descrittiva) il prodotto offerto” (Consiglio di Stato, Sezione III, 4 agosto 2022, n. 6827).
E tuttavia, fermi restando i condivisibili principi sopra ricordati, ad avviso del Collegio nella fattispecie deve essere fornita una lettura diversa degli atti di gara.
Si deve infatti osservare che la campionatura è disciplinata dall’articolo 7 del Disciplinare di gara, che stabilisce modalità e tempi per la consegna dei campioni.
Il successivo articolo 9 –Criterio di aggiudicazione, prevede che per la valutazione dell’offerta tecnica con l’attribuzione di massimo 70 punti “la Commissione giudicatrice appositamente nominata esprimerà una valutazione tecnicoqualitativa, sulla base della documentazione tecnica pervenuta dai Concorrenti. I parametri di valutazione e i relativi punteggi sono di seguito riportati per tutti i lotti di gara.”
Lo schema contenuto nella citata disposizione prevede che saranno considerati gli elementi emergenti sia “da relazione tecnica e catalogo” che da “scheda tecnica e campionatura”.
Sia per i primi (V1, V2, V3, V4, V5, V6 e V7) che per i secondi (V8, V9, V10, V11, V12, V13, V14, V15, V16 e V17) la lex specialis prevede l’attribuzione di punteggi variabili (per la campionatura, 28 punti sui complessivi 70 attribuibili in totale all’offerta tecnica), con la sola eccezione dell’introduzione di una soglia di sbarramento per le prime sette voci da considerare.
Ne risulta, quindi, che nel caso per cui è causa la stazione appaltante ha inserito la campionatura tra gli elementi sostanziali e qualificanti l’offerta tecnica da valutare per l’attribuzione dei relativi punteggi, e non ha assegnato alla presentazione dei campioni una semplice “funzione dimostrativa, assumendo lo scopo di consentire l’apprezzamento, dal vivo, dei prodotti presentati (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11 agosto 2017, n. 3996; sez. III, 3 luglio 2017, n. 3246)”, come viene ricordato dal Tar nella sentenza oggetto di gravame.
In sostanza, dunque, il seggio di gara era tenuto ad esaminare le offerte, valutando anche i campioni, dai quali doveva emergere la conformità alle richieste della stazione appaltante e per i quali era prevista l’attribuzione di un punteggio specifico (cfr. il verbale della seduta riservata del 21 gennaio 2022, nel quale la Commissione di gara ha proceduto “con l’esame di tutte le tipologie di kit presentati dai concorrenti ammessi, in n. 1 esemplare ciascuno, ai fini della verifica della loro conformità alle schede tecniche presentate , alla vecchia campionatura nonché al Capitolato tecnico”).
Diversamente opinando, volendo, cioè, considerare i campioni come mero strumento di dimostrazione dell’offerta tecnica, ne risulterebbe svilita e svuotata di contenuto la disposizione di cui all’articolo 9, lettera A) del Disciplinare di gara, che prevede l’assegnazione di un punteggio qualificante, dovendo ritenersi la valutazione dei campioni consustanziale all’attività di esame delle offerte tecniche e di attribuzione dei relativi punteggi.

Sentenze

Offerta tecnica – Irregolarità della campionatura – Soccorso istruttorio – Applicabilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 04.08.2022 n. 6827

Giova muovere dal dato letterale dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, secondo cui “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Tale disposizione vale a mitigare l’ampia discrezionalità di cui gode l’Amministrazione di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (così, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).
Restano, al contempo, legittime le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione, anche di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9, § 6.4; successivamente 16 ottobre 2020, n. 22), dal momento che il relativo potere conformativo della singola competizione non risulta escluso ma solo regolamentato (Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2020, n. 22).
Nel caso di specie, al fine di definire i limiti interni a tale potere, giova al contempo richiamare anche il disposto di cui all’articolo 83, comma 9, nella parte in cui prevede che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
10.1. Orbene, muovendo da tali premesse deve rilevarsi che la campionatura, secondo la costante giurisprudenza di questa Sezione (15 marzo 2021, n. 2243; id. 5 maggio 2017, n. 2076), non costituisce un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti.
Così declinata, la campionatura non vale a costituire una componente essenziale ed intrinseca dell’offerta, anche se resta ad essa strettamente connessa rivelandosi funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa (Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1699; id. 5 luglio 2021 n. 5135; id. 20 agosto 2020, n. 5149). In altri termini, i campioni rivestono una funzione dimostrativa, assumendo lo scopo di consentire l’apprezzamento, dal vivo, dei prodotti presentati (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11 agosto 2017, n. 3996; sez. III, 3 luglio 2017, n. 3246).
Si è coerentemente sostenuto, a tal riguardo, che “la campionatura non coincide con l’offerta tecnica, il cui contenuto è analiticamente indicato dal disciplinare di gara (mediante la previsione dell’obbligo di produrre la scheda-tipo informativa, la scheda tecnica ecc.), ma rappresenta concretamente (e non nella sua raffigurazione tecnico-descrittiva) il prodotto offerto, al fine di consentire l’esecuzione del test in laboratorio e di quello in uso.
Come affermato da questo Consiglio di Stato, infatti, “il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto: non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, chiaramente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire” (cfr. Sez. V, n. 371 del 30 gennaio 2017); “netta è dunque la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell’offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica. Se essa ha infatti una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, mirando a dimostrare le capacità tecniche della concorrente, e può, addirittura, essere integrata nel corso della gara, finché non sia oggetto di valutazione da parte della Commissione, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti, né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con il ricorso ad operazioni materiali di apertura, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, lunghe, complesse e finanche inutili, una volta che i campioni possano essere cambiati dalla concorrente, anche successivamente, per dimostrare la bontà della propria offerta tecnica, che è e resta nella sua essenza documentale, come pure si dirà tra breve, il parametro principale e imprescindibile al quale la stazione appaltante deve fare riferimento, pur essendo condizione necessaria, ma non sufficiente, nella gara in questione, per la congiunta necessità di depositare anche la campionatura” (cfr. Sez. III, n. 4190 del 8 settembre 2015).
Quanto poi alla mancanza di sufficienti garanzie in ordine alla corrispondenza dei campioni al prodotto offerto, deve ritenersi che si tratti di carenza meramente formale, in mancanza di concrete allegazioni atte a far dubitare della stessa, come già in precedenza evidenziato.
Infondata, infine, è la deduzione intesa a sostenere che la campionatura, una volta esclusa la sua immediata inerenza al contenuto dell’offerta tecnica, sarebbe finalizzata a dimostrare il possesso della capacità tecnica, con la conseguente indebita commistione tra la valutazione di quest’ultima e quella dell’offerta tecnica: deve invero osservarsi che la campionatura resta strettamente connessa all’offerta tecnica e funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa, pur se non integrante una componente essenziale ed intrinseca di quest’ultima” (Cons. St., Sez. III, 20 marzo 2019, n. 1853; id. 8 settembre 2015, n. 4190).
10.2. Quale diretto corollario della funzione dimostrativa della campionatura una parte della giurisprudenza ha concluso nel senso che la clausola che imponga ai concorrenti, a pena di esclusione, la presentazione di una campionatura dei prodotti offerti, introduce una causa di esclusione ulteriore rispetto a quelle previste dal codice dei contratti pubblici, in violazione del divieto stabilito al riguardo dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (CGARS, 20 luglio 2020, n. 634) e, come tale, deve dunque essere ritenuta nulla.
10.3. Orbene, così ricostruito il quadro giuridico di riferimento tale soluzione esegetica s’impone nello specifico caso qui in rilievo, in cui la campionatura richiesta assolve nell’economia della legge di gara ad una funzione descrittiva complementare e non sostitutiva della documentazione tecnica, riferibile peraltro solo a due dei prodotti oggetto di fornitura.
Tanto si desume anche dalle particolari modalità che, nella procedura selettiva in argomento, governano la campionatura, tenuto conto del fatto che venivano richiesti campioni solo con riferimento a due delle quattro misure del prodotto offerto, con la logica conseguenza che, se i campioni fossero realmente ed eccezionalmente parte integrante e consustanziali all’offerta tecnica, la stazione appaltante avrebbe ragionevolmente avuto bisogno di un riscontro per ognuna delle indicate misure, non potendo evidentemente lasciare una parte della fornitura priva di un requisito di prova ritenuto necessario ed indefettibile.
D’altro canto, alcuna giustificazione esplicita regge nell’economia della legge di gara tale scelta; nella ricostruzione difensiva dell’Amministrazione resistente si tratterebbe di una soluzione dettata da aspetti pratici legati alla necessità di non gravare oltremodo gli operatori economici, spiegazione evidentemente non compatibile, però, con il rilievo sostanziale e dirimente che, nei termini suddetti (riferiti cioè alla misura del campione offerto), si pretende poi assegnare alla campionatura.
Ne discende – sul piano sostanziale – una dequotazione del suindicato contributo dimostrativo che, pertanto, non può essere accreditato come veicolo unico e infungibile dei contenuti tecnici dell’offerta sì da far ritenere, nella misura qui imposta, non coerente con la disciplina di settore la sanzione dell’automatica espulsione e la preclusione opposta alla richiesta di soccorso istruttorio.
E, invero, non può essere qui obliato che le ragioni di difformità in contestazione esauriscono i propri effetti esclusivamente sul profilo della diversa misura di uno dei campioni comunque presentati (difformità qualificabile come vizio formale) riferibili pur sempre alla medesima tipologia di prodotto offerto.

Sentenze

Funzione della campionatura in sede di gara

Consiglio di Stato, sez. III, 09.03.2022 n. 1699

La conclusione alla quale è pervenuto il Collegio è, del resto, conforme alla funzione della campionatura che, secondo la costante giurisprudenza della Sezione (15 marzo 2021, n. 2243; id. 5 maggio 2017, n. 2076), non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti. In altri termini, la campionatura, pur non costituendone una componente essenziale ed intrinseca, resta strettamente connessa all’offerta tecnica ed è funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa (Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2021 n. 5135; id. 20 agosto 2020, n. 5149).

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Commissione giudicatrice – Prova pratica della campionatura delegata a soggetti esterni – Possibilità – Condizioni (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 17.06.2021 n. 4683

L’esternalizzazione della prova pratica, come ha chiarito anche il primo giudice, non è di per sé vietata.
Occorrono però delle garanzie – almeno equipollenti a quelle previste per l’ipotesi (cui si riferisce la disciplina primaria del procedimento di gara) di internalizzazione dell’attività – funzionali ad evitare che una simile modalità comporti una deviazione delle regole poste a presidio degli interessi tutelati dalla disciplina del procedimento medesimo.
Nel caso di specie la mancata previsione da parte della lex specialis, la mancata indicazione di criteri di scelta (anche in funzione della professionalità specifica) dell’operatore selezionato, e la mancata, autonoma verifica da parte della Commissione – ad onta di quanto sostenuto nel mezzo in esame – delle risultanze delle prove comportano l’infondatezza del mezzo.
Non è illegittimo di per sé che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione però che tali soggetti si limitino a svolgere compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima.
Nel caso in esame, gli operatori terzi hanno espresso precisi giudizi in merito ai singoli kit testati e la Commissione si è sostanzialmente limitata, nell’operazione di valutazione, a convertire tali giudizi in punteggi numerici.
La Commissione di gara si è limitata a prevedere che per la fase di esecuzione della prova pratica sulla campionatura presentata, “la Commissione predispone la scheda allegata al presente verbale. La predetta scheda verrà compilata a cura degli operatori che testeranno le campionature ammesse”, senza, però, individuare preventivamente i detti operatori ovvero i criteri per la loro individuazione, né le modalità operative dei test, compresa la precisa indicazione del numero di test e schede da compilare per ciascun campione e ciascuna offerta.
La scheda predisposta dalla Commissione e allegata al verbale della seduta del 4 ottobre 2019 non è stata strutturata in modo da configurare un’attività verificabile ex ante e rivalutabile ex post da parte della Commissione.
Inoltre, il fatto che la Commissione abbia “notato e corretto alcuni errori” non equivale all’esercizio di un giudizio valutativo generalizzato e autonomo sulle risultanze dei test, perché, come detto, le schede tecniche non erano state “costruite a monte” in modo da avere un contenuto descrittivo circa gli esiti della prova pratica oltreché valutativo (con valenza di proposta).

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Idoneità dei campioni offerti in fornitura – Valutazione – Va effettuata prima dell’apertura delle offerte economiche (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 13.02.2020 n. 1172

L’art. 14 del disciplinare prevedeva questa sequenza:
a) apertura della busta amministrativa e controllo del contenuto;
b) apertura della busta tecnica e verifica della relativa documentazione;
c) apertura della busta economica e presa d’atto dei valori proposti;
d) redazione della graduatoria delle quotazioni offerte;
e) successivo esame d’idoneità dei cotonini offerti.
In particolare, quanto al punto e), il disciplinare prevedeva che “La verifica di idoneità dei prodotti offerti, rispetto alle caratteristiche tecniche evidenziate nel capitolato speciale ed alla scheda all. A al capitolato stesso avverrà successivamente alla redazione della graduatoria e prima dell’aggiudicazione. Tale verifica verrà effettuata dagli utilizzatori dei dispositivi del Blocco Operatorio individuati dal Responsabile delle aree sanitarie di interesse esaminando le schede tecniche e/o la campionatura per ciascun prodotto/lotto”.
E’ evidente che il riferimento alla valutazione di “idoneità” piuttosto che alla “conformità” rispetto alle specifiche tecniche, affidata ai chirurghi del Blocco operatorio, sottende ponderazioni tecnico discrezionali, e non già, come suggestivamente sostenuto dall’appellante, un mero accertamento tecnico privo di profili di opinabilità. Non a caso l’idoneità è stata poi in concreto motivata dai valutatori attraverso riferimenti allo spessore, sfilacciamento, aderenza al cervello, assorbenza, rigidità, ossia attributi espressivi di un giudizio d’attitudine pratica o funzionale avente ad oggetto il livello d’efficienza e di performance dei prodotti.
Non che questo non possa farsi, ed anzi è diritto delle stazioni appaltanti scegliere secondo criteri che premino la qualità e il livello di funzionalità e performance dei prodotti da acquisire sul mercato, ma quando ciò accade, l’ “idoneità” dev’essere il frutto di un giudizio che precede e non segue l’apertura delle offerte economiche, alla luce del principio della segretezza delle offerte economiche, le quali non possono essere conosciute dalla stazione appaltante prima che quest’ultima abbia definitivamente stabilito l’idoneità tecnica dei prodotti.
Sul punto la giurisprudenza di questo Consiglio ha infatti chiarito che “Nelle gare pubbliche il principio della segretezza dell’offerta economica è a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti e che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio; perciò già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione” (da ultimo, fra le tante, Cons. Stato Sez. V, 25/06/2019, n. 4342; 28/10/2019, n. 7395).

Domande | Risposte

La campionatura è parte dell’offerta tecnica e dev’essere acquisita in seduta pubblica?

La campionatura, generalmente, non coincide con l’offerta tecnica, il cui contenuto è analiticamente indicato dal disciplinare di gara (mediante la previsione dell’obbligo di produrre la scheda-tipo informativa, la scheda tecnica ecc.), ma rappresenta concretamente (e non nella sua raffigurazione tecnico-descrittiva) il prodotto offerto, al fine di consentire l’esecuzione del test in laboratorio e di quello in uso [art. 68 d.lgs. n. 50/2016].
Secondo la giurisprudenza prevalente, la campionatura non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto: non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire”; “netta è dunque la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell’offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica. Se essa ha infatti una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, mirando a dimostrare le capacità tecniche della concorrente, e può, addirittura, essere integrata nel corso della gara, finché non sia oggetto di valutazione da parte della Commissione, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con il ricorso ad operazioni materiali di apertura, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, lunghe, complesse e finanche inutili, una volta che i campioni possano essere cambiati dalla concorrente, anche successivamente, per dimostrare la bontà della propria offerta tecnica, che è e resta nella sua essenza documentale, come pure si dirà tra breve, il parametro principale e imprescindibile al quale la stazione appaltante deve fare riferimento, pur essendo condizione necessaria, ma non sufficiente, nella gara in questione, per la congiunta necessità di depositare anche la campionatura” (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 20.03.2019 n. 1853).

In senso contrario, tuttavia, si veda TAR Milano, 10.08.2016 n. 1598 su questo sito.

Sentenze

Campioni dei prodotti offerti – Obbligo di dimostrazione ed eventuale sostituzione prima della proposta di aggiudicazione – Legittimità  (art. 68 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 22.08.2017 n. 1331

Va premesso che la giurisprudenza amministrativa riconosce alle amministrazioni appaltanti un’ampia discrezionalità nella predisposizione delle clausole dei bandi di gara (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sez. II, 08/11/2016, n. 917), Con la precisazione che la necessaria libertà valutativa di cui dispone la P.A. appaltante, nell’ambito dell’esercizio della discrezionalità tecnica che alla stessa compete in sede di predisposizione della lex specialis della gara, deve pur sempre ritenersi limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia di rispetto di principi fondamentali altrettanto necessari nell’espletamento delle procedure di gara, quali quelli della più ampia partecipazione e del buon andamento dell’azione amministrativa (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 02/05/2011, n. 3723).
Ne consegue che l’esercizio del potere di predisposizione dei bandi di gara costituisce manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa che non è sindacabile in sede di legittimità, salvo che essa non sia macroscopicamente viziata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza o irrazionalità (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 05/02/2013, n. 158).
Orbene, stanti le predette coordinate ermeneutiche di riferimento, la clausola che prevede che, nel caso in cui i campioni (da analizzare prima della proposta di aggiudicazione) non dovessero essere ritenuti dalla commissione conformi alle caratteristiche tecniche specificate nella scheda tecnica, il concorrente dovrà sostituire gli articoli interessati e fornire altri campioni a dimostrazione dell’avvenuto adempimento, non sembra essere affetta da particolari vizi di illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.
Ciò tanto più se si considera che la clausola impugnata assicura la par condicio tra gli offerenti, che la gara è aggiudicata al maggior ribasso (quindi, senza una autonoma offerta tecnica) e che il bando addirittura non prevede, nel caso in esame, la messa a disposizione da parte dei concorrenti dei campioni dei prodotti offerti a pena di esclusione dalla procedura.
Quanto appena esposto è, del resto, conforme al prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, in virtù del quale la produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara, in funzione probatoria e dimostrativa, e non ad substantiam.
Secondo la citata giurisprudenza (per giunta, formatasi con riguardo alla più rigorosa ipotesi dell’offerta economicamente più vantaggiosa), il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo, dell’offerta (tecnica), che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire” (così, espressamente, Cons. Stato, Sez. III, 08/09/2015, n. 4190 e 03/02/2017, n. 475).

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1) Campioni – Prova – Prodotto parzialmente diverso rispetto a quello originariamente offerto – Esclusione – Legittimità – 2) Aggiudicazione definitiva – Impugnativa proposta dall’impresa legittimamente esclusa – Inammissibilità

TAR Torino, 25.03.2017 n. 407

Ritenuto, in diritto:
1. che la decisione di esclusione è correttamente motivata e legittima, con riferimento a quanto prescritto dall’art. 8 del capitolato di gara, poiché la ricorrente ha esibito, in sede di prova pratica, un prodotto parzialmente diverso rispetto a quello originariamente offerto;
che, stando alla documentazione presentata in gara dalla società ricorrente, non vi è stata alcuna certezza circa il modulo che la stessa intendeva effettivamente offrire (quello presentato nel “demo” e nella successiva prova pratica – modulo MS32641 – è differente rispetto a quello – modulo 7870947 – offerto in gara);
che l’art. 8 del capitolato di gara, non impugnato, prescrive: “ciascuna ditta si impegna, a pena di esclusione, all’effettuazione di una prova dell’apparecchiatura offerta presso l’Azienda Sanitaria Ospedaliera di Alessandria, oppure all’organizzazione di una visione guidata dell’apparecchiatura offerta, installata e funzionante presso un’altra azienda sanitaria”;
che, nel corso della successiva istruttoria, la ricorrente non ha prodotto la documentazione tecnica idonea a dimostrare quanto asserito nel ricorso, ovvero che, nelle more della procedura, l’azienda produttrice avrebbe attribuito al dispositivo indicato nell’offerta economica (codice 7870947) un diverso numero identificativo (codice MS32641): infatti, la dichiarazione resa dal produttore D. in data 28 ottobre 2016 attesta unicamente che il modello consegnato in prova (codice MS32641) è databile al 21 ottobre 2015 e non anche che esso corrisponde al prodotto indicato nell’offerta economica (codice 7870947);
che peraltro la stazione appaltante aveva espresso il fondato dubbio che il modulo offerto (codice 7870947) possedesse le caratteristiche essenziali richieste dal capitolato, in specie se operasse in modalità “microstream” oppure “mainstream”, vista l’incertezza derivante dalla consultazione dei manuali d’uso allegati all’offerta;
che, infine, l’apparecchiatura offerta (modulo 7870947) e l’apparecchiatura consegnata in prova (modulo MS32641) corrispondono a due modelli registrati presso la Banca Dati del Ministero della Salute con diversa denominazione commerciale, data di immissione in commercio e data di prima pubblicazione;
che, per quanto detto, il ricorso originario è infondato e va respinto;

2. che i motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’unica concorrente rimasta in gara, l’a.t.i. 3. M., sono inammissibili per difetto d’interesse;
che, in tal senso, anche la più recente giurisprudenza ha ribadito che è inammissibile l’impugnativa proposta dall’impresa che sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara, ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti, giacché il suo è un interesse di mero fatto, non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non avrebbe titolo a impugnarne gli atti, pur essendo portatore di un interesse alla caducazione dell’intera procedura al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della stessa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016 n. 4180; Id., sez. IV, 20 aprile 2016 n. 1560);
che la compatibilità di tale orientamento con i principi del diritto europeo ha trovato conferma nella pronuncia recente della Corte di Giustizia, resa su vicenda del tutto analoga, ove si è statuito: l’art. 1, paragrafo 3, della Direttiva 89/665/CEE, come modificata dalla Direttiva 2007/66/CE, dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, con una decisione dell’amministrazione divenuta definitiva, sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario ed il primo sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa (Corte Giust. UE, sent. 21 dicembre 2016, C-355/15, Bietergemeinschaft);

Sentenze

Campioni / campionatura – Elemento essenziale dell’offerta a pena di esclusione: condizioni – Soccorso istruttorio: inammissibilità – Verifica dei plichi, apertura ed acquisizione: occorre seduta pubblica (art. 42 , art. 46 d.lgs. n. 163/2006)

TAR Milano, 10.08.2016 n. 1598

3) Vale premettere che è noto al Tribunale l’orientamento giurisprudenziale (cfr. tra le altre Consiglio di Stato, sez. III, 8 settembre 2015, n. 4191; Consiglio di Stato, sez. III, 23 ottobre 2014, n. 5225), più volte richiamato dalle parti resistenti, a mente del quale, in generale, “la campionatura, rispecchia la sola ed esclusiva funzione…di illustrare, in modo esemplificativo e non tassativo, il contenuto dell’offerta tecnica, comprovando le capacità tecniche dell’impresa concorrente, e quindi di essere, rispetto all’offerta tecnica, un elemento richiesto ad probationem e non ad substantiam, rendendo quest’ultima, in sua assenza, non valutabile…e non già inammissibile”.
Si evidenzia poi che “se la campionatura ha una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, mirando a dimostrare le capacità tecniche della concorrente, e può, addirittura, essere integrata nel corso della gara, come ha previsto la lex specialis, finché non sia oggetto di valutazione da parte della Commissione, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con il ricorso ad operazioni materiali di apertura, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, lunghe, complesse e finanche inutili, una volta che i campioni possano essere cambiati dalla concorrente, anche successivamente, per dimostrare la bontà della propria offerta tecnica, che è e resta nella sua essenza documentale, come pure si dirà tra breve, il parametro principale e imprescindibile al quale la stazione appaltante deve fare riferimento, pur essendo condizione necessaria, ma non sufficiente, nella gara in questione, per la congiunta necessità di depositare anche la campionatura”.
Si tratta di principi che, in linea generale, sono condivisi dal Tribunale, ma che devono essere confrontati con le specifiche previsioni della lex specialis, relativa alla particolare gara cui si riferiscono gli atti impugnati.
In linea teorica non vi sono, infatti, ostacoli normativi alla possibilità per la stazione appaltante, in esercizio dei poteri discrezionali di cui dispone nel determinare gli elementi qualitativi dell’offerta, con i relativi parametri di valutazione, di individuare nel “campione” un elemento essenziale dell’offerta stessa.
Tale connotazione della campionatura, da un lato, è coerente con l’art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006, n. 163, che individua proprio nell’incertezza assoluta dell’offerta una causa di esclusione dalla gara, dall’altro, giustifica la previsione del disciplinare che ne impone la produzione a pena di esclusione, proprio perché afferente al contenuto essenziale dell’offerta nel senso indicato dalla norma appena citata.
E’ vero che l’art. 42, comma 1, lett. l) del d.l.vo n. 163 del 2006 consente alle stazioni appaltanti di prevedere il deposito di campioni, quali modalità di prova del requisito di capacità tecnica, ma ciò non basta per ritenere che in ogni caso e indefettibilmente la campionatura sia un elemento richiesto ad probationem e non ad substantiam.
L’offerta si compone di documenti descrittivi, relazioni, progetti di prestazioni, relative a beni e servizi, conformi alle previsioni della lex specialis ed è costituita da tutti gli elementi richiesti da quest’ultima, sicché quando i profili qualitativi che sostanziano i criteri di valutazione emergono, come nel caso di specie, solo dall’analisi fisica del prodotto e il capitolato ne impone la produzione di uno o più esemplari a pena di esclusione, ciò significa che l’offerta è completa in tutti i suoi aspetti essenziali solo se è fornita anche la campionatura.
In questa situazione la campionatura costituisce un elemento essenziale, perché attiene ad aspetti intrinseci e qualitativi dell’offerta, tanto che la sua carenza non è integrabile a posteriori, né può essere oggetto del dovere di soccorso della stazione appaltante, ma determina l’incompletezza dell’offerta e, quindi, l’esclusione dalla gara.
Come già chiarito, il Tribunale è consapevole del fatto che, di regola, la produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara e trova referente normativo nell’art. 42, comma 1, lett. l), del d.l.vo innanzi citato (per queste considerazioni si veda Consiglio di Stato, 23 ottobre 2014, n. 5225), ma ciò non toglie che la lex specialis possa prevedere, secondo le valutazioni compiute dalla stazione appaltante nel predisporla, un diverso ruolo della campionatura, individuandola come un elemento essenziale dell’offerta, funzionale alla sua completezza e necessaria per l’apprezzamento dei profili qualitativi che integrano i criteri di valutazione.
Ciò, ovviamente, non significa che il campione sia sempre e comunque un aspetto essenziale dell’offerta, ma solo che la stazione appaltante può individuarlo come tale.
Questa situazione si verifica allorché la lex specialis non configura la campionatura semplicemente come un elemento di prova delle qualità promesse o di raffronto tra le caratteristiche del prodotto offerto e quello di fatto consegnato in sede esecutiva, con conseguente rilevanza ai fini della valutazione dell’esatto adempimento contrattuale, ma appunto la individua come un elemento essenziale dell’offerta, perché in relazione ad essa viene effettuato, in tutto o in parte, l’apprezzamento degli aspetti qualitativi dei prodotti, con relativa assegnazione dei punteggi.
Insomma, l’inerenza o meno della campionatura al contenuto dell’offerta, con le conseguenze che ne derivano in ordine al dovere di acquisirla in seduta pubblica o meno, deve essere esaminata in relazione alle caratteristiche e alla disciplina di ciascuna gara e non in via generale ed astratta.
(…)
5) Una volta chiarito che la campionatura è, nella gara in esame, un elemento essenziale dell’offerta, è evidente che la sua acquisizione doveva avvenire in seduta pubblica, in coerenza con i principi di pubblicità posti dal diritto comunitario e nazionale.
Da tempo la giurisprudenza ha precisato che il principio di pubblicità delle gare per i contratti pubblici è radicato in canoni di diritto comunitario e interno; in tal senso rilevano sia il richiamo, all’art. 97 della Costituzione e alle Direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, da cui è scaturito il Codice italiano dei contratti pubblici – le quali agli articoli, rispettivamente, 10 e 2, stabiliscono, con espressione di portata ineludibile: “Le amministrazioni aggiudicatrici …agiscono con trasparenza” – sia il riferimento al d.l.vo n. 163 del 2006, che, nel recepire le Direttive ricordate, all’art. 2, comma 1, specifica il precetto comunitario imponendo che l’aggiudicazione degli appalti pubblici avvenga nel rispetto del principio, oltre che di trasparenza, di “pubblicità con le modalità indicate dal presente codice”.
Pertanto, seppure il d.l.vo n. 163/2006 non enuncia direttamente alcuna regola specifica in materia di svolgimento delle sedute di gara, nondimeno la giurisprudenza ha precisato che si deve comunque svolgere in pubblico la verifica della integrità di tutti i plichi contenenti l’offerta presentata, con esplicita menzione anche di quello riguardante l’offerta tecnica (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 dicembre 2010, n. 8155; Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008 n. 1856).
Del resto, la “verifica della integrità dei plichi” non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; Consiglio di Stato, sez. V, 10 novembre 2010, n. 8006).
Si tratta di una regola che esprime una ragionevole interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno sopra ricordati in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti e, come tale, riferibile anche all’apertura della busta dell’offerta tecnica.
Tale operazione, infatti, come per la documentazione amministrativa e per l’offerta economica, costituisce un passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale e, quindi, richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento (cfr. Consiglio di Stato, Ad Pl., 28 luglio 2011, n. 13; Consiglio di Stato, Ad. Pl., 31 luglio 2012, n. 31).
Il principio giurisprudenziale ora richiamato è stato recepito dal diritto positivo; in particolare, l’art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, ha integrato l’art. 120, comma 2, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, che nel testo vigente, da un lato, estende la pubblicità delle operazioni della Commissione all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, dall’altro, ha ribadito che la pubblicità delle sedute, posta a presidio dei principi di correttezza e imparzialità, va osservata per tutte le fasi in cui si articola la procedura, salva la valutazione delle offerte tecniche e l’assegnazione dei relativi punteggi, che devono essere svolte in seduta segreta.
Nel caso di specie è pacifico che il bando di gara e il disciplinare abbiano omesso di prevedere l’obbligo di apertura e di verifica della campionatura in seduta pubblica e che, in ogni caso, la stazione appaltante non abbia proceduto all’apertura e alla verifica della campionatura in seduta pubblica, sicché è palese la violazione del principio di pubblicità lamentata dalla parte ricorrente, in quanto, si ripete, la lex specialis della gara considera la campionatura come un elemento essenziale dell’offerta.

Sentenze

Offerta tecnica – Difformità tra autocertificazione, scheda tecnica e campione del prodotto – Non comporta esclusione – Soccorso istruttorio – Possibilità (Artt. 38, 46)

Consiglio di Stato, sez. III, 13.01.2016 n. 75
(testo integrale)

Si deve perciò arguire che la documentazione tecnica risulta dalla unione della dichiarazione in questione e dalle schede tecniche con particolare riferimento alla presenza di ftalati. Ne consegue che nelle modalità di presentazione della offerta tecnica previste dal capitolato la funzione di documentazione sul punto specifico in contestazione è assolta da un documento più qualificato e appositamente richiesto quale la dichiarazione di autocertificazione sul punto specifico, che: è decisiva nel definire la procedura nella quale la offerta rientra, comporta una precisa responsabilità della società allegante ed è sottoposta alla verifica dell’Amministrazione, come ogni altro requisito nella fase successiva all’aggiudicazione (…).
La difformità individuata dalla società appellante costituisce, ai sensi del combinato disposto degli articoli 46 comma 1-bis, e 38, comma 2-ter, del codice degli appalti (posti a base della presente decisione al punto 8.1.) una irregolarità non essenziale che non può dar luogo ad esclusione della società.