Archivi tag: criteri on / off

Sentenze

Piano Economico Finanziario PEF – Valutazione mediante criterio tabellare on / off – Legittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 23.02.2023 n. 1867

11.2. Il tenore della disposizione non sembra lasciare dubbio circa il fatto che una volta concluso negativamente il giudizio cd. on/off la ditta interessata debba essere esclusa anche se il PEF è stato presentato, ma risulta carente per omissioni e incompletezze tali da integrare la sostanziale inesistenza del piano.
11.3. Partendo da questo profilo, può essere condivisa la tesi del T.a.r. che ha sostenuto come un giudizio negativo circa la completezza ed adeguatezza del PEF “è ipotesi in tutto equiparata a quella della mancata presentazione del documento che non può che tradursi nell’estromissione dalla procedura di affidamento dell’operatore economico”. Come detto, il PEF è oggetto di valutazione ON/OFF, avente portata immediatamente escludente (congruo/incongruo, affidabile/non affidabile: ossia, ammissione/esclusione, volendo parafrasare il testo del disciplinare), cosicché appare dirimente il giudizio espresso dalla Commissione ai fini dell’esclusione.
11.4. La discrezionalità della valutazione è d’altra parte particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo e un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla Stazione appaltante. Il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5026). Nella fattispecie controversa, quindi, non è dimostrata l’abnormità della scelta tecnica, ma, in definitiva, denunciata l’opinabilità di un metodo, di per sé non contra legem.
11.5. Va poi esclusa, nel caso di specie, la possibilità di attivare il soccorso istruttorio, in quanto, a causa della incompletezza del PEF presentato, si può configurare la sua inesistenza sostanziale. Lo stesso infatti si caratterizza per un contenuto inadeguato sia da un punto di vista oggettivo (non essendo calibrato anche temporalmente sulla specifica operazione), sia da un punto di vista soggettivo.

Sentenze

Criteri tabellari “graduati” o “automatici” : differenza

Consiglio di Stato, sez. V, 05.01.2023 n. 211

L’appellante se correttamente qualifica come “tabellare” la natura dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, erroneamente però individua il metodo attributivo dei relativi punteggi, come di tipologia “on/off”.
Invero, risulta dagli atti che la quasi totalità (venti) dei ventidue sub-criteri valutativi predeterminati dalla stazione appaltante, ex art. 13.1 disciplinare, quali “idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze dell’Autorità”, ancorché tabellari non erano basati su un metodo rigido del tipo “on/off” – nel quale il punteggio viene assegnato in toto in ragione della ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla legge di gara – bensì erano gradualmente crescenti in ragione del contenuto dell’offerta tecnica (erano cioè graduati in relazione agli effettivi livelli tecnologici di erogazione del servizio).
Posta tale premessa, va quindi ricordato (ex multis, Cons. Stato, V, 26 marzo 2020, n. 2094; V, 10 novembre 2021, n. 7498) che “la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105)”.
Ciò detto, va ribadito che non è di per sé ravvisabile un diretto contrasto con l’art. 95, comma 10-bis d.lgs. n. 50 del 2016 neppure nell’ipotesi in cui l’amministrazione abbia optato, nell’esercizio (a monte) della propria discrezionalità tecnica, per una modalità di attribuzione del punteggio di tipo “on/off”, in cui – come già detto – vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante, in quanto “il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica” (Cons. Stato, V, 26 marzo 2020, n. 2094, cit.).
A maggior ragione, “la violazione della richiamata disposizione del Codice dei contratti pubblici va esclusa […] nel caso di specie in cui non si verte affatto nell’ipotesi nella quale i criteri on/off assorbono gran parte del complessivo punteggio tecnico”, ma “tutti i restanti criteri di valutazione erano tabellari, attenevano ad elementi qualitativi dell’offerta e, garantendo in maggioranza la graduazione dei punteggi in range ragionevolmente ampi, erano atti ad assicurare un effettivo confronto concorrenziale sugli elementi qualitativi del servizio (dislocazione territoriale, numero e competenza dei selezionatori, test di valutazione dei candidati)”.
Per l’effetto, va confermato il principio per cui “va esclusa la violazione dell’art. 95, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 ogniqualvolta, in un appalto di servizi, i criteri di valutazione dell’offerta tecnica definiti dalla lex specialis, pur essendo in parte del tipo c.d. on/off, per altra parte comportano l’assegnazione di punteggi gradualmente crescenti in ragione della tipologia degli elementi qualitativi dell’offerta presi in considerazione, diversi dai requisiti minimi di partecipazione e caratterizzanti le modalità di svolgimento del servizio (cfr. Cons. Stato, III, 22 ottobre 2020, n. 6380; Cons. Stato, V, 12 maggio 2020, n. 2967)” (così, ex multis, Cons. Stato, V, 10 novembre 2021, n. 7498).
Nel caso attualmente in esame, come già detto, la legge di gara prevedeva dei criteri tabellari “graduati”, per i quali era cioè prevista l’assegnazione non di un punteggio fisso – come per il meccanismo “on/off” – bensì di punteggi “automatici” gradualmente crescenti in ragione degli impegni assunti dai diversi operatori economici nelle proprie offerte tecniche, criteri da ritenersi pertanto, alla luce dei rilievi che precedono, del tutto legittimi.

Neppure persuadono, infine, le considerazioni di parte appellante secondo cui “il fatto che i due concorrenti abbiano ottenuto un punteggio tecnico praticamente uguale (…) ha illegittimamente appiattito la competizione sui punti residui, di cui solo 2 di effettivo merito tecnico e 30 di merito economico. Conseguentemente, il rapporto di forza tra elemento tecnico ed elemento economico inderogabilmente fissato dall’art. 95, comma 10-bis del d.lgs. n. 50/2016, è stato illegittimamente sovvertito”.
Invero, va rilevato (ex multis Cons. Stato, VI, 13 agosto 2020, n. 5026) che “la circostanza che ex post, all’esito della valutazione delle offerte tecniche, si sia registrato un identico punteggio assegnato ai singoli offerenti in relazione al merito tecnico, non consente, di per sé, di ritenere illegittima la metodologia di attribuzione del punteggio all’uopo definita nella documentazione di gara”, dal momento che “il riconoscimento di un punteggio riferito al merito tecnico identico per più offerenti è evenienza realizzabile anche in presenza di criteri con punteggio graduabile, non potendo, dunque, essere posta a fondamento di un vizio di legittimità incidente sulla tipologia del criterio valutativo all’uopo definito dall’Amministrazione (se a struttura binaria, ispirato al principio “on/off” ovvero con punteggio graduabile in concreto)”.

Sentenze

Criteri on / off – Punteggio tabellare – Limiti (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 17.05.2022 n. 6267

14. Ai sensi dell’art. 95 del D.Lgs 50/2016, spetta alla stazione appaltante l’individuazione dei criteri di valutazione dell’offerta aventi carattere oggettivo e riferiti ad aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto (art. 95, comma 6), tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo su profili tecnici (art. 95, comma 10 bis).
15. La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che le previsioni del citato articolo 95 del D.Lgs 50/2016 impongano alla stazione appaltante di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità / prezzo, valorizzando gli elementi qualitativi dell’offerta al fine di garantire un confronto concorrenziale effettivo sul merito tecnico dell’offerta. Le suddette direttive non implicano la radicale illegittimità della scelta del metodo on / off, ove si riscontri che gli elementi selezionati come criteri di aggiudicazione corrispondono a profili dell’offerta tecnica direttamente collegati all’oggetto dell’appalto. Se vi è tale corrispondenza, ne consegue che, seppure attraverso l’anticipazione della selezione e valutazione degli aspetti qualitativi dell’offerta alla fase di predisposizione dei criteri di aggiudicazione, si giunge comunque al risultato di una effettiva valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti e dimostra che la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, sent. n. 7053 del 20/10/2021).
16. E’ stato, altresì, ritenuto che la violazione della richiamata disposizione del Codice dei contratti pubblici vada esclusa a maggior ragione quando i criteri on/off non rappresentano la maggior parte del complessivo punteggio tecnico nei casi in cui parte dei criteri di valutazione sono tabellari ed attengono ad elementi qualitativi dell’offerta prevedendo la graduazione dei punteggi in range ragionevolmente ampi, tali assicurare un effettivo confronto concorrenziale sugli elementi qualitativi del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 novembre 2021, n. 7498; Consiglio di Stato, Sez. V, 28 ottobre 2021, n. 7234; Consiglio di Stato, Sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6380; Consiglio di Stato, Sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094).
17. Il Collegio rileva, pertanto, che nella fattispecie non risulta snaturato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 95, comma 10 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 invocato dalla ricorrente laddove impone alla stazione appaltante, per assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità / prezzo, di valorizzare “gli elementi qualitativi dell’offerta” e individuare “criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. La valutazione dell’offerta ha tenuto, infatti, adeguatamente conto della componente tecnica in quanto i 75 punti di valutazione non sono stati attribuiti secondo una modalità on / off prevedendo la lex specialis una griglia di quantificazione dell’offerta tecnica che permetteva di differenziare il valore e le peculiarità di ciascuna proposta.

Sentenze

Criteri tabellari on / off – Utilizzo preponderante – Limiti – Individuazione di requisiti posseduti da poche imprese o, addirittura, ad un’unica impresa – Equivale ad una procedura negoziata senza bando – Illegittimità (art. 63 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 04.04.2022 n. 1167

La lesività in capo alla ricorrente di tale scelta emerge dalla rilevante incidenza dei criteri tabellari on/off, nei sensi infra esposti, che hanno impedito alla Commissione di proporre punteggi graduati e di far emerge l’equivalenza o la parziale equivalenza delle caratteristiche tecniche delle offerte presentate.
L’utilizzo dei criteri on/off non solo è in contrasto con la gerarchia interna tra gli atti di gara lamentata dalla parte ricorrente, ma nella fattispecie oggetto di esame, deve ritenersi illegittima quanto alle concrete modalità di applicazione così come prospettato dalla parte ricorrente con il secondo profilo di doglianza sollevato nel secondo motivo di ricorso.
Il Collegio, infatti, condivide l’orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato secondo cui “la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).
Tale discrezionalità appare particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante.” (Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094).
Chiarisce altresì il Consiglio di Stato che la previsione di un metodo di valutazione tabellare secondo criteri on/off non trova un limite all’art. 95, comma 10-bis, del Codice dei contratti pubblici, “che impone alla stazione appaltante di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizzando gli elementi qualitativi dell’offerta al fine di garantire un confronto concorrenziale effettivo sul merito tecnico dell’offerta. Le direttive normative non implicano la radicale illegittimità della scelta del metodo on/off, ove si riscontri che gli elementi selezionati come criteri di aggiudicazione corrispondono a profili dell’offerta tecnica direttamente collegati all’oggetto dell’appalto. Se vi è tale corrispondenza, ne consegue che, seppure attraverso l’anticipazione della selezione e valutazione degli aspetti qualitativi dell’offerta alla fase di predisposizione dei criteri di aggiudicazione, si giunge comunque al risultato di una effettiva valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti e dimostra che la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica.” (Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2021, n. 7053).
La previsione di criteri necessariamente binari (c.d. criteri “on/off”) e, pertanto, non graduabili, per la valutazione qualitativa dell’offerta tecnica non costituisce, in astratto, anche qualora il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, una scelta di per sé illegittima rientrando nell’ambito della discrezionalità dell’amministrazione non sindacabile dal giudice amministrativo, fatte salve le ipotesi di emersione di macroscopici vizi logici, irragionevolezza o travisamento.
Cionondimeno, la rilevante prevalenza di punteggi tecnici attribuibili secondo logiche puramente binarie può assurgere a sintomo di una deviazione del preferenziale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
A fronte di una ridottissima valenza selettiva di criteri on/off (implicanti requisiti posseduti da quasi tutti gli operatori concorrenti) utilizzati in modo preponderante nel calcolo dei punteggi dell’offerta tecnica può predicarsi il rischio di un sostanziale appiattimento delle offerte presentate, sicché la procedura di evidenza pubblica, pur apparentemente informata al criterio di cui all’art. 95, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, si configura come una gara con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 (T.A.R. Trentino Alto-Adige, Sez. I, 1 ottobre 2020, n. 168) utilizzabile solo “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”.
Di contro, a fronte di un’assoluta prevalenza nel calcolo del punteggio tecnico di criteri binari estremamente selettivi predicabili solo in capo a pochissime imprese o, addirittura, ad un’unica impresa, la gara, seppure formalmente conformata ai criteri cui all’art. 95, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, si configura in sostanza come una procedura negoziata ex art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 a cui l’amministrazione, invero, può ricorrere solo con una specifica motivazione sull’unicità e infungibilità del bene oggetto della fornitura e sull’assenza di reali e effettive soluzioni alternative in grado di soddisfare il medesimo bisogno.
Ricorda, invero, la giurisprudenza amministrativa come ai sensi dell’art. 63 comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 “è consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata – e nel caso di unico operatore presente sul mercato all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura sia infungibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588; VI, 13 giugno 2019, n. 3983; III, 18 gennaio 2018, n. 310). In tale condizione, infatti, per l’assenza di mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe un inutile spreco di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255).» (Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2020, n. 7239).
Il codice prevede, pertanto, due ipotesi estreme ed eccezionali in cui a fronte di un bene e un servizio perfettamente fungibili, in quanto aventi caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, il procedimento competitivo si concentra sul prezzo, mentre a fronte dell’assoluta assenza di una potenziale equivalenza, la procedura limita l’apporto competitivo fino alla possibilità di procedere all’affidamento diretto.
Tra tali due estremi, che si connotano nel codice del 2016 come forme residuali (criterio del minor prezzo e procedura negoziata) o eccezionali (affidamento diretto) di procedura di evidenza pubblica, l’offerta economicamente più vantaggiosa assurge a fisiologico criterio di aggiudicazione (così come chiarito dal Cons. Stato, Ad. Plen., 21 maggio 2019, n. 8 nel richiamare la pertinente normativa nazionale e comunitaria) così da stimolare “l’innovazione e gli sforzi per ottenere la massima qualità e il massimo valore, promuovendo pertanto il rispetto dei criteri della strategia Europa 2020” (punto 13 della risoluzione Risoluzione del Parlamento europeo del 25 ottobre 2011 sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048(INI)).
In tale ambito il principio di equivalenza predicato dall’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 costituisce ragionevole applicazione di tali obiettivi giacché “rende valutabili prestazioni da ritenersi omogenee sul piano funzionale secondo criteri di conformità sostanziale” (Cons. Stato, Sez. III, 5 febbraio 2020, n. 932) implicando la necessaria verifica che “il prodotto concretamente offerto dal concorrente, sebbene non rispettoso formalmente dello standard tecnico-normativo richiamato dalla documentazione di gara, sia comunque idoneo a soddisfare sostanzialmente l’esigenza posta a base della relativa specifica.” (Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2020, n. 3808). L’equivalenza, pertanto, inerisce al “requisito prestazionale”, implicante la garanzia dell’idoneità dello strumento offerto al soddisfacimento di una determinata esigenza operativa (Cons. Stato, Sez. III, 24 aprile 2019, n. 2663).