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Sentenze

Criteri di aggiudicazione di natura sociale – Applicazione – Limiti (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.10.2021 n. 7053

12. – Esaminando il contenuto dei contestati criteri di aggiudicazione, di cui si è già riferito sopra, appare evidente come, attraverso di essi, l’amministrazione appaltante abbia inteso inserire – accanto o sullo stesso piano degli interessi pubblici specifici connessi alla necessità di acquisire i beni e servizi oggetto dell’appalto – ulteriori interessi sociali, in particolare il conseguimento di un più elevato livello di tutela dei lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto.
Vero questo, la scelta dell’amministrazione solleva il problema dei limiti normativi entro i quali lo strumento dei contratti pubblici può essere utilizzato in una più ampia prospettiva funzionale, per il perseguimento di interessi e obiettivi di natura sociale, ambientale o più in generale di sostenibilità, sia dal lato del prodotto acquisito dal mercato, sia dal lato del processo specifico di produzione dei beni e servizi idonei a soddisfare i bisogni sottesi alla decisione dell’amministrazione di rivolgersi al mercato.
Limitando il discorso agli obiettivi di natura sociale, solo in parte è possibile ricavare dalla disciplina dei contratti pubblici, europea e nazionale una selezione di quelli che potrebbero giustificare una funzione sociale dei contratti pubblici. In particolare, dovendo ulteriormente restringere il campo agli interessi sociali attinenti alla tutela dei lavoratori, e segnatamente alla stabilità occupazionale e al diritto a una retribuzione equa e proporzionata alla qualità e quantità di lavoro (che costituiscono gli interessi sottesi alle clausole del disciplinare oggetto del presente giudizio), il primo riferimento è costituito dall’art. 30, comma 4, del Codice dei contratti pubblici (secondo cui al «personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia astrattamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente»), che impone di verificare la coerenza (la “astratta connessione”) tra l’attività oggetto dell’appalto e l’ambito di applicazione del C.C.N.L. indicato dall’impresa appaltatrice, ma non attribuisce all’amministrazione appaltante il potere di indicare nel bando di gara il contratto collettivo applicabile ai lavoratori impiegati nell’appalto (in tal senso si è assestata anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato: cfr. Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 276; più di recente Sez. V, 3 novembre 2020 n. 6786).
12.1. – La norma è invocata dall’appellante per indurne l’illegittimità della clausola impugnata nel presente giudizio, ma a tale conclusione non si può giungere ove si tenga conto che, nella fattispecie, l’indicazione di un determinato CCNL (o meglio l’impegno degli offerenti ad applicare un determinato contratto collettivo) non condiziona l’ammissione alla procedura di gara, non essendo prescritto a pena di esclusione.
Nel caso in esame, infatti, l’introduzione di ulteriori interessi (di natura sociale) accanto all’interesse specifico all’acquisto di beni e servizi si realizza mediante l’integrazione dei criteri di aggiudicazione, con la conseguenza che la valutazione di ammissibilità deve essere condotta alla stregua delle direttive ricavabili dall’art. 95 del Codice dei contratti (anch’esso richiamato dall’appellante, in specie per quanto previsto dal comma 6, che istituirebbe una stretta connessione tra gli elementi di valutazione e l’oggetto dell’appalto, assente nel caso di specie).
12.2. – Si osservi che la dichiarazione di impegno ad applicare il CCNL indicato nel disciplinare di gara è destinata a operare come condizione di esecuzione del contratto e, per tale natura, rientra tra i requisiti per l’esecuzione dell’appalto; i quali, ai sensi dell’art. 100 del Codice dei contratti pubblici, «possono attenere […] a esigenze sociali e ambientali» e possono essere richiesti dalle stazioni appaltanti purché «compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione» e purché «precisati nel bando di gara o nell’invito».
12.3. – E’ pur vero, quanto alla verifica di compatibilità col diritto derivato dell’Unione, che nel considerando n. 104 della direttiva 2014/24/UE è predicata una netta distinzione funzionale tra condizioni di esecuzione di un appalto e criteri di aggiudicazione (nel senso che «[…], le condizioni di esecuzione dell’appalto sono requisiti oggettivi prestabiliti che non incidono sulla valutazione delle offerte»). Tuttavia, sia nella direttiva (art. 67) che nel Codice (art. 95, comma 6, cit.), la distinzione delineata, e il conseguente trattamento giuridico, non ubbidisce a tale indicazione, poiché diverse condizioni (che dovrebbero, in base alla loro natura e funzione, attenere alla fase esecutiva) sono invece contemplate come criteri di aggiudicazione. Si pensi alla possibilità di richiedere particolari qualifiche professionali per il personale incaricato di eseguire l’appalto [art. 67, paragrafo 2, lettera b), della direttiva; art. 95, comma 6, lettera e), del Codice).
12.4. – La Corte di Giustizia, inoltre, in una recente sentenza ha affermato la natura di principio fondamentale per l’aggiudicazione degli appalti dell’art. 18, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, (nella parte in cui stabilisce «che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell’Unione, dal diritto nazionale, da contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro elencate nell’allegato X»), che il legislatore dell’Unione ha inteso elevare «[…] allo stesso titolo degli altri principi contemplati al paragrafo 1 del medesimo articolo, vale a dire i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza, di proporzionalità, nonché di divieto di sottrazione di un appalto all’ambito di applicazione della direttiva 2014/24 o di limitazione artificiosa della concorrenza. Ne consegue che una prescrizione siffatta costituisce, nell’economia generale di tale direttiva, un valore cardine sul cui rispetto gli Stati membri devono vigilare in virtù della formulazione stessa dell’articolo 18, paragrafo 2, della direttiva in parola» (Corte Giust. U.E., II, 30 gennaio 2020, in causa C/395-18, Tim SpA, al punto 38).
12.5. – Alla luce di tali osservazioni, e considerato che sia l’art. 67, paragrafo 2, della direttiva appalti che l’art. 95, comma 6, del Codice, come si evince dalle locuzioni utilizzate («Tra tali criteri possono rientrare ad esempio […]»; «Nell’ambito di tali criteri possono rientrare […]»), non prefigurano un elenco tassativo di parametri sui quali basare i criteri di valutazione delle offerte tecniche ma individuano un catalogo aperto e quindi integrabile con ulteriori criteri (tra i quali, come risulta dallo stesso art. 95, comma 6, «gli aspetti […] ambientali e sociali»), si deve concludere che la stazione appaltante può discrezionalmente inserire tra i criteri di aggiudicazione anche particolari condizioni di esecuzione dell’appalto volte a conseguire obbiettivi di natura sociale (arg. anche dall’art. 100, comma 1, del Codice dei contratti pubblici).
12.6. – La condizione necessaria per il legittimo esercizio di tale potere discrezionale è costituita dalla verifica della sussistenza di una connessione tra i criteri e l’oggetto dell’appalto (art. 95, comma 6), nei termini della definizione di cui all’art. 95, comma 11, che considera connessi all’oggetto dell’appalto i «criteri di aggiudicazione [che] riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell’ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale» (la disposizione recepisce l’art. 67, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE). Prendendo in considerazione anche fattori relativi all’intero ciclo di vita del lavoro, del bene o del servizio da acquisire, compresi i fattori coinvolti anche in una fase successiva al ciclo di vita, tra i criteri di aggiudicazione possono essere compresi anche criteri di natura sociale riferiti all’applicazione di un determinato contratto collettivo di lavoro o di una determinata tipologia di contratto di lavoro individuale, volti a conseguire specifici obiettivi di stabilità occupazionale e di trattamento economico e normativo dei lavoratori impiegati nell’appalto; fermo restando il limite da tempo individuato dalla giurisprudenza europea, ossia che il requisito non trasmodi nella previsione di criteri sociali che, abbandonando il legame con l’oggetto del contratto (nei termini sopra richiamati), prendano in considerazione gli aspetti relativi alla politica generale dell’impresa o altri aspetti estranei al programma contrattuale (si veda il leading case di cui a Corte Giust., 17 settembre 2002, C-513/99, Concordia Bus Finland; in seguito Corte Giust., 10 maggio 2012, C-368/10, Commissione c. Paesi Bassi, in particolare ai punti 89 ss.).
12.7. – Altri limiti sono di ordine generale e riguardano l’esercizio della discrezionalità dell’amministrazione appaltante nella selezione degli interessi sociali, ambientali o relativi a obiettivi di sostenibilità, la cui individuazione, e il cui peso nell’impianto della gara, devono scaturire dalla ponderazione sia con l’interesse specifico del contratto (ossia dell’interesse all’acquisizione del lavoro, bene o servizio per il soddisfacimento di specifici bisogni dell’amministrazione) sia con i principi generali di proporzionalità, parità di trattamento, non discriminazione e concorrenzialità del mercato degli appalti pubblici (art. 95, comma 2).

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Gara con il criterio del minor prezzo – Presupposti (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 19.11.2020 n. 7182 

Il legittimo ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, si giustifica in relazione all’affidamento di forniture o di servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate  (Cons. Stato, sez. V, 20 gennaio 2020, n. 444; id., sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609; id. 2 maggio 2017, n. 2014).

Le Linee guida Anac n. 2, approvate nel 2016 e aggiornate nel 2018, chiariscono che: i “servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” sono quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali; “i servizi e le forniture caratterizzati da elevata ripetitività soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione”; i benefici del confronto concorrenziale basato sul miglior rapporto qualità e prezzo in tali casi “sono nulli o ridotti”; tale ipotesi si rinviene anche laddove la stazione appaltante vanti “una lunga esperienza nell’acquisto di servizi o forniture a causa della ripetitività degli stessi”.
​​​​​​​Infine, sempre per le linee guida Anac n. 2, l’adeguata motivazione del ricorso al criterio richiesta dall’art. 95, comma 5, del Codice dei contratti pubblici è finalizzata a evidenziare il ricorrere degli elementi alla base della scelta dello stesso e altresì a dimostrare “che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”. 

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

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Servizi ad alta densità di manodopera e standardizzati – Criterio di aggiudicazione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 13.03.2020 n. 110

Osserva, anzitutto, il Collegio che, nel caso all’esame, non è invero in discussione la natura del servizio, dovendosi pacificamente far rientrare il servizio (…) tra quelli qualificati ad alta densità di manodopera, come chiaramente emerge dal rilievo del costo della manodopera (… ossia circa il 71% del totale), di tal che il costo di detta manodopera è, nella specie, pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto.
Né, a conclusioni diverse potrebbe, poi, pervenirsi riguardo al criterio da adottare in ordine ai servizi ad alta densità di manodopera standardizzati, stante i chiarimenti offerti sul punto dalla recente decisone dell’Adunanza Plenaria n. 8/2019, là dove ha, tra l’altro, chiarito che nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate, ai sensi del comma 4, lett. b) del medesimo art. 95, …il conflitto di norme deve essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è recessivo….
A tale conclusione si è di recente uniformata la giurisprudenza (Cons. Stato Sez. V, 12/02/2020, n. 1063) che ha infatti ulteriormente rimarcato il principio secondo cui “Nel caso in cui i contratti da affidare abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera (il che imporrebbe, ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, l’esclusivo utilizzo del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”) e siano standardizzate (ai sensi del comma 4, lett. b) del medesimo art. 95), deve adottarsi il criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente”.
Sul versante normativo va richiamato il tenore letterale dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016, intitolato: “Criteri di aggiudicazione dell’appalto” il quale si compone per ciò che qui rileva dei seguenti commi e precisamente:
– 2, il quale enuncia la regola secondo cui le stazioni appaltanti aggiudicano gli appalti (“procedono all’aggiudicazione”, recita la norma) “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, individuato secondo l’alternativa “del miglior rapporto qualità/prezzo” – corrispondente al tradizionale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui al previgente quadro normativo (cfr. il considerando 89 della direttiva 2014/24/UE) – o “sulla base dell’elemento prezzo o del costo”, quest’ultimo integrato dalla “comparazione costo/efficacia”, sulla base degli elementi previsti nel successivo art. 96;
– 3, per il quale “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” i servizi ivi previsti, tra cui quelli “ad alta intensità di manodopera” (lettera a);
– 4, che invece facoltizza le stazioni appaltanti (“Può essere utilizzato”) a ricorrere al “criterio del minor prezzo” per aggiudicare i contratti ivi elencati, tra cui “i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate” (lettera b);
– 5, che per quest’ultima ipotesi onera le stazioni appaltanti a dare un’”adeguata motivazione”.
Alla stregua di tali coordinate normative emerge chiaramente …la preferenza attribuita dal codice dei contratti pubblici – come chiarito dalla vista decisione dell’A.P. – a criteri non basati sul solo elemento del prezzo è poi coerente con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sui contratti di appalto pubblico.
Dall’analisi sinora svolta può dunque affermarsi – sempre secondo quanto statuito dalla ridetta decisone – che il comma [2] dell’art. 95 si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera, come nel caso di specie, abbia rilievo preponderante il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.

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Appalto sotto soglia caratterizzato sia da alta intesità di manodopera sia da elevata ripetività – Scelta del criterio di aggiudicazione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR L’Aquila, 13.01.2017 n. 30

Nel caso di specie, inoltre, si è proceduto all’affidamento, mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando, di un appalto di servizi appunto sotto-soglia, caratterizzato da alta ripetitività, trattandosi di prestazioni ripetitive di sorveglianza, controllo e presidio.(…) Trattandosi di prestazione avente ad oggetto, essenzialmente, la vigilanza e il presidio fisico può ben ritenersi che essa fosse caratterizzata da alta ripetitività. (…)
Tanto premesso, ritiene il Tribunale, in ordine al rapporto tra le prescrizioni dei commi 3 e 4 dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, che esse si trovano in rapporto di complementarietà.
In un sistema in cui il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è quello che la Stazione appaltante deve di regola seguire, il comma 3 stabilisce i casi in cui gli appalti “sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”. Si tratta, tra l’altro, dei contratti relativi a “servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1”.
Il successivo comma 4, però, prevede una deroga al sistema delineato dai commi 2 e 3 dell’art. 95 citato, ammettendo il criterio del minor prezzo, tra l’altro, per l’affidamento di “servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.
Insomma, qualora l’appalto rientri in uno dei casi di cui al quarto comma del citato art. 95 è aggiudicabile con il criterio del massimo ribasso.
Se poi l’appalto presenta, come nel caso di specie, entrambe le caratteristiche, nel senso che, in forza del suo oggetto, rientra tanto nell’ambito di applicazione del terzo comma, tanto nell’ambito di applicazione del quarto comma, la previsione di esclusività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa cede il passo alla possibilità di aggiudicare l’appalto al massimo ribasso.
In tal caso, cioè, la disposizione derogatoria del quarto comma consente di aggiudicare l’appalto con il criterio del prezzo più basso.
È quanto accade nel caso di specie, ove l’appalto, pur relativo a servizio ad elevata manodopera, ha ad oggetto una prestazione fortemente ripetitiva: pertanto era possibile, e quindi legittimo, il ricorso, da parte della Stazione appaltante, al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

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1) Bando di gara – Criterio di aggiudicazione – E’ immediatamente impugnabile; 2) Servizio ad alta intensità di manodopera – Aggiudicazione – Divieto di utilizzo del criterio del minor prezzo – Obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 13.12.2016 n. 12439

A) in rito:
– che non è condivisibile l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’Agenzia sul rilievo dell’insussistenza di impedimenti alla formulazione dell’offerta (offerta, peraltro, concretamente presentata dalle ricorrenti);
– che, sotto il profilo dell’interesse, le società istanti hanno condivisibilmente dedotto come la scelta del criterio del minor prezzo, preclusivo di apprezzamenti su aspetti di tipo qualitativo, influirebbe sulla formulazione dell’offerta, incidendo irrimediabilmente sulle determinazioni dell’impresa, per un verso “costretta a strutturare la propria offerta non in rapporto alla qualità del servizio” e, per altro verso, impossibilitata, in ipotesi di aggiudicazione (non avendone l’interesse), “a rimuovere la situazione (antigiuridica) che l’ha portata a dover praticare [un] prezzo enormemente più basso rispetto alla qualità del servizio che intende rendere” (mem. 5.12.16);
– che con riferimento al caso di specie, avuto riguardo anche alle considerazioni della parte privata, appare meritevole di rimeditazione il tradizionale indirizzo in materia di impugnazione della lex specialis (su cui fa leva l’Agenzia);
– che in linea generale il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, applicabile alla procedura in esame, ha operato una rilevante revisione dei meccanismi di tutela giurisdizionale con riferimento (tra l’altro) sia alla fase cautelare, “al fine di garantire l’efficacia e la speditezza delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti” (come si esprime la legge di delega; v. art. 1, co. 1, lett. aaa, l. 28 gennaio 2016, n. 11), sia allo stesso giudizio ordinario, attraverso la previsione di un rito ad hoc (c.d. “super-speciale”; cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4994) per le controversie sulle ammissioni ed esclusioni, anche questo preordinato all’“immediata risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione” (art. 1, co. 1, lett. bbb, l. n. 11/2016 cit.);
– che dalle riportate indicazioni legislative, trasfuse in puntuali modifiche di norme processuali (v. in particolare art. 120 c.p.a.), ma sottese anche ad altri rilevanti istituti (a es. “pareri di precontenzioso” ex art. 211 d.lgs. n. 50/2016), emerge in modo ancor più evidente di quanto non fosse in passato la necessità di coniugare, nel settore in esame, le esigenze di tutela giurisdizionale con quelle di sollecita se non “immediata” definizione delle controversie, con la conseguenza che l’interprete dovrebbe privilegiare, tra varie opzioni esegetiche, quella idonea a garantire il perseguimento di entrambi gli obiettivi;
– che, in questa ottica, è preferibile un’impostazione che consenta all’operatore economico interessato a partecipare alla gara di chiedere l’immediata verifica della legittimità della lex specialis, nella parte relativa alla scelta del criterio di aggiudicazione, senza dover necessariamente partecipare alla selezione (con eventuale celebrazione del giudizio sulle ammissioni) e senza doverne attendere l’esito;
– che costituisce indice dell’immediata sindacabilità di questo tipo di determinazione lo specifico obbligo motivazionale introdotto dall’art. 95, co. 5, d.lgs. cit., a tenore del quale “Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta”;
– che la disposizione, sebbene sembri riferire l’obbligo alla fase (e al provvedimento) di aggiudicazione, va più ragionevolmente intesa nel senso esposto dalle Linee guida Anac n. 2/2016 in materia di offerta economicamente più vantaggiosa (approvate con delib. 21 settembre 2016, n. 1005), in cui si fa menzione delle stazioni appaltanti “che intendono procedere all’aggiudicazioneutilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 5” (enf. agg.; le Linee guida precisano, ancora, che le stazioni appaltanti “devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta […]”);
– che la necessità di dar conto delle ragioni dell’utilizzo del criterio del minor prezzo sin dagli atti di avvio della procedura implica la possibilità di contestare immediatamente la scelta;
– che, peraltro, l’eccezione in disamina non avrebbe miglior sorte nemmeno alla stregua dell’orientamento formatosi durante la vigenza del d.lgs. n. 163/2006;
– che infatti la più recente giurisprudenza (v. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180), nel confermare il consueto indirizzo in tema di impugnazione della lex specialis – secondo cui “l’illegittimità di regole inidonee a consentire una corretta e concorrenziale offerta economica incide direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, sicché la lesività della stessa disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l’esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato, ed anzi nemmeno sussiste l’onere di partecipazione alla procedura di colui che intenda contestarle, in quanto le ritiene tali da impedirgli l’utile presentazione dell’offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara” –, aderisce a una concezione “ampliativa” della nozione di “clausole del bando immediatamente escludenti”, individuate con riferimento (non solo a quelle afferenti ai requisiti soggettivi, ma anche) a quelle “attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta” (per l’indirizzo in rassegna, rientrano in tale nozione più ampia le clausole “impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale” o che “rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile”, le “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta”, le “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente”, l’“imposizione di obblighi contra ius”, le “gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta” o la presenza di “formule matematiche del tutto errate”, la carenza dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso);
– che in analogo ordine di idee si è mossa anche questa Sezione in una fattispecie in cui è stata ritenuta ammissibile l’immediata impugnazione di alcune previsioni dello schema di contratto (non preclusive della partecipazione alla gara), sul rilievo, tra l’altro, che il tradizionale meccanismo di tutela giurisdizionale (alla stregua del quale la contestazione delle clausole in questione, una volta trasfuse nel contratto, andrebbe riservata alla sede civile, a meno di non volerne ipotizzare l’impugnazione in sede amministrativa, ma subito dopo l’aggiudicazione) determinerebbe “un’inefficienza dell’agere amministrativo, risolventesi in possibile alterazione della par condicio”, mentre “una tempestiva correzione dello schema contrattuale consentirebbe a tutti i concorrenti di conoscere per tempo il definitivo assetto pattizio del futuro rapporto con la stazione appaltante e di assumere le conseguenti determinazioni, anche in termini di offerta” (sent. 16 novembre 2012, n. 9483);
– che il caso oggi in esame può essere ricondotto alle ipotesi innanzi riportate, condividendone la ratio;

B) nel merito:
– che con il primo motivo le ricorrenti invocano il divieto di utilizzo del criterio del minor prezzo, venendo in rilievo un servizio “ad alta intensità di manodopera” ex art. 50 d.lgs. n. 50/2016, come univocamente attestato dalla “relazione asseverata” in atti (all. 7 ric.);
– che l’Agenzia non contesta tale qualificazione (v. anche pag. 7 mem. 5.12.16), ma assume la piena legittimità, anche in base alle citate Linee guida Anac n. 2/2016, del criterio del minor prezzo perché il servizio rientrerebbe (altresì) nella categoria prevista dall’art. 95, co. 4, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 (v. mem. 5.12.16 cit., con cui la parte resistente ha illustrato gli elementi da cui evincere la natura “standardizzata” delle prestazioni, richiamando la det. Anac n. 9/2015, linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata, laddove si precisa che in caso di servizio “altamente standardizzato […] sarebbe preferibile adottare il criterio del prezzo più basso”);
– che la qualificazione proposta dalle società istanti può darsi per accreditata al giudizio, in assenza di contestazioni della controparte e alla luce delle risultanze, parimenti non contestate, del menzionato elaborato tecnico;
– che, sul piano giuridico, la disciplina d’interesse dimostra la correttezza della tesi delle ricorrenti;
– che l’art. 95 cit., sui criteri di aggiudicazione:
i) al co. 2 stabilisce la regola generale secondo cui le stazioni appaltanti (fatte salve “le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”) “procedono all’aggiudicazione […] sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96”;
ii) al co. 3 individua alcune categorie di “contratti” aggiudicabili “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”; tra questi, i contratti relativi ai servizi “ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1” (lett. a), ossia “quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto” (art. 50, co. 1, ult. per.);
iii) al co. 4 elenca i casi di possibile utilizzo del “criterio del minor prezzo”, tra cui i servizi “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” (lett. b) e quelli “di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività” (esclusi, però, “quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”; lett. c);
– che la questione controversa attiene al nesso tra tali disposizioni, occorrendo in particolare stabilire se, fermo il rapporto regola-eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4, il co. 3 abbia introdotto una previsione ulteriormente derogatoria (e dunque autonoma), nel senso che per i casi ivi indicati non sarebbe mai possibile utilizzare il criterio del minor prezzo (come ipotizzato dalla ricorrente), o se, al contrario, esso costituisca una mera specificazione del co. 2 (in punto di metodiche di aggiudicazione), risultando di conseguenza derogabile nelle ipotesi del co. 4 (come implicitamente sostenuto dalla resistente);
– che la formulazione testuale delle disposizioni potrebbe indurre alla condivisione di questa seconda opinione, dal momento che l’art. 95, declinate al co. 2 le metodiche applicative del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (“miglior rapporto qualità/prezzo”, “elemento prezzo”, “costo”), specifica al co. 3 il novero dei contratti da aggiudicare “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, potendosi in astratto ritenere che la norma abbia semplicemente voluto inibire il ricorso agli altri due sistemi (“elemento prezzo” o “costo”; in caso contrario, essa avrebbe dovuto essere formulata in modo da far percepire la cesura tra gli aspetti in considerazione);
– che a questa lettura si oppone il dato, parimenti testuale, ricavabile dalla legge di delega (l. n. 11/2016 cit.);
– che infatti l’art. 1, co. 1, lett. ff), l. cit. indica, tra i “principi e criteri direttivi specifici”, l’utilizzo, per l’aggiudicazione, del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, con riferimento all’“approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita” e al “«miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi […]” (1° per.), prevedendo altresì la “regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta […]” (2° per.);
– che la successiva lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa che l’aggiudicazione può avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta” (enf. agg.);
– che perciò l’unica interpretazione ammissibile, perché costituzionalmente orientata (tale cioè da evitare pur ipotizzabili profili di eccesso di delega), delle previsioni in esame appare essere quella che assegna portata autonoma, e natura inderogabile, al co. 3;
– che pertanto, venendo al caso di specie, la gara per cui è controversia non può essere aggiudicata in base al criterio del minor prezzo, con conseguente illegittimità della scelta operata dalla lex specialis;

Sentenze

Sull’obbligo di motivazione della scelta del criterio di aggiudicazione

Consiglio di Stato, sez. V, 18.06.2015 n. 3121
(sentenza integrale)

“Per il consolidato orientamento di questo Consiglio, la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un pubblico appalto — tra quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso — costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, «che non è censurabile se non per evidente irrazionalità o per travisamento dei presupposti di fatto», senza pertanto che sussista «per la stazione appaltante alcun obbligo di esternare, in una specifica e puntuale motivazione, le ragioni della scelta operata» (cfr. da ultimo e per tutte Cons. Stato, Sez. III, 8 luglio 2014, n. 3484).
Ritiene il collegio che nella specie non sussista alcun elemento per poter ragionevolmente ritenere che sarebbe «palesemente irrazionale» il criterio del prezzo più basso, individuato dalla s.p.a. A.
Le prestazioni oggetto del servizio da aggiudicare,infatti, non hanno obiettivamente quella «natura complessa» che è stata ravvisata dal primo giudice, … che, in ipotesi, avrebbe potuto richiedere l’adozione di un diverso criterio di aggiudicazione.
Tale circostanza, peraltro, è espressamente evidenziata nella relazione del responsabile del procedimento, secondo cui «il servizio – pur nella sua delicatezza, data l’occasione della relativa prestazione – è molto semplice e standardizzato”.

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Sentenze

Discrezionalità nella scelta dei criteri di aggiudicazione


Cons. Stato, sez. V, 29.10.2014 n. 5375
(sentenza integrale)

La stazione appaltante gode di piena discrezionalità nell’individuazione dei criteri da porre quale riferimento per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, purché pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto messo a gara e con il solo limite dell’irragionevolezza o illogicità; in particolare, anche la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell’offerta tempo può essere scelta dall’Amministrazione con ampia discrezionalità, purché il criterio prescelto sia trasparente ed intelligibile, consentendo così ai concorrenti di calibrare la propria offerta. Con la conseguenza che in tale contesto può assumere senz’altro importanza preminente il criterio qualitativo rispetto a quello economico o viceversa per l’aggiudicazione del servizio, salva l’illogicità dei criteri prescelti in relazione alla specifica gara.
Ritiene la Sezione legittimo, in quanto non illogico e non irragionevole, il criterio adottato dalla stazione appaltante poiché, nella gara da svolgere con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essa ha il potere di privilegiare il profilo tecnico qualitativo e di non attribuire il punteggio maggiore all’offerta che presenti l’indicazione del minor tempo di effettuazione dei lavori, potendo privilegiare la previsione dell’esecuzione degli stessi in un tempo realisticamente congruo, invece di quella dell’esecuzione in un tempo inverosimilmente ridotto, non attribuendo punteggi aggiuntivi alle riduzioni superiori alla media delle riduzioni del tempo contrattuale.
E’ quindi da valutare incondivisibile la censura di disparità di trattamento ed ingiustificato svuotamento della componente temporale dell’offerta.

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