TAR Catania, 13.07.2021 n. 2276

In tema di avvalimento, la giurisprudenza ha affermato che “Nelle gare pubbliche d’appalto il contratto di avvalimento, anche se generalmente oneroso, deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manchi il corrispettivo in favore dell’ausiliario, ma a condizione che dal testo contrattuale emerga chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità.” (Cons. Stato, V, 242/2016);
“Deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento; invero o tale contratto è a titolo oneroso oppure, in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità.” (CGA 52/2016);
“Il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità, per cui ove in sede negoziale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, il contratto potrà dirsi valido a condizione che dal relativo tenore sia comunque possibile individuare un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale ovvero anche non patrimoniale, che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, le proprie obbligazioni;” (Tar Roma 155/2021).
[…]
Ne consegue ulteriormente che la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria. Infatti, la giurisprudenza afferma che: “l’onerosità del contratto è ritenuta indice dell’effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria in favore della concorrente e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente” (Tar Roma 155/2921); “Il contratto di avvalimento non può avere causa liberale. Anche in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità. Diversamente, il contratto è nullo per mancanza di causa” (Tar Firenze 1144/2018).

Corte di Giustizia Europea, 03.06.2021 (C-210/20)

L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.

[rif. art. 89 d.lgs. n. 50/2016]

Consiglio di Stato, sez. V, 01.06.2021 n. 4208

La decisione della stazione appaltante è d’altronde in linea con la giurisprudenza in tema di avvalimento c.d. sovrabbondante.
Quest’ultimo è stato infatti ammesso, eccezionalmente e da una parte della giurisprudenza, nella sola ipotesi in cui dalla dichiarazione resa in sede di presentazione della domanda di partecipazione risulti che l’impresa abbia in proprio i requisiti di partecipazione, ma abbia scelto e dichiarato di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento (cfr. Cons. Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4301); già questa giurisprudenza impedirebbe di accogliere la pretesa delle appellanti, per la mancanza di una chiara indicazione del possesso dei requisiti in proprio (…).
Il detto orientamento giurisprudenziale è stato successivamente superato da altro, ancora più rigoroso, per il quale “qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti (producendo altresì tutta la documentazione all’uopo richiesta dall’art. 89 del dlgs. n. 50 del 2016), non possa poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento”, ostandovi i principi di auto-responsabilità del dichiarante e di par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2020, n. 386), nonché i principi in base ai quali non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5030).
In disparte l’inammissibilità, in radice, dell’avvalimento c.d. sovrabbondante, vanno comunque disattese le censure mosse dalle appellanti all’argomentazione sulla base della quale il primo giudice ha escluso che l’offerta tecnica presentata dal r.t.i. -Omissis- potesse essere intesa da Consip come contenente l’indicazione del possesso dei requisiti in proprio da parte della mandataria, specificamente in riferimento al lotto 3.

Consiglio di Stato, sez. V, 13.05.2021 n. 3773

2.1. La clausola del contratto di avvalimento di cui è discussa la natura è del seguente tenore (art. 3, punto 3) del contratto): “l’impresa Avvalente, ove mai dovesse richiedere all’impresa Ausiliaria, anche per effetto di richieste della Stazione appaltante, di fornire la risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà preventivamente erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’impresa Ausiliaria”.
Contrariamente a quanto prospettato dall’ausiliaria – sulla cui tesi si ritornerà nel prosieguo – le “risorse materiali” cui è fatto riferimento vanno intese come quelle riportate nell’allegato al contratto denominato “Elenco mezzi impiegato nei lavori”, mentre le “risorse tecniche” come il personale specializzato indicato all’art. 1 del medesimo contratto di avvalimento.

2.2. La clausola è stata intesa dal giudice di primo grado quale clausola condizionale e tale effettivamente è, poiché la prestazione dell’ausiliaria – di fornire all’ausiliata le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto – dipende da un evento futuro ed incerto (secondo l’indicazione dell’art. 1355 cod. civ.), cioè l’erogazione del costo di tali risorse al valore di mercato da parte dell’ausiliata.
Non è di immediata comprensione cosa le parti del contratto volessero intendere prevedendo a carico dell’ausiliata l’erogazione del “costo delle risorse” al “valore di mercato”, ma, come suggerisce la stessa appellante, si può ragionevolmente comprendere l’interesse sotteso a siffatta previsione contrattuale: quello di garantire l’ausiliaria che, per il tempo di impiego dei mezzi e del personale nell’esecuzione dell’appalto, sarebbe stata l’ausiliata a sostenerne il peso economico (e, così, oltre a corrispondere una somma pari alla retribuzione dei lavoratori, si potrebbe pensare ad una somma corrispondente ai canoni di leasing o di noleggio dovuti per i macchinari, e così via).

2.3. Conferma tale conclusione la circostanza che la controprestazione dovuta dall’impresa concorrente per l’impegno assunto dall’ausiliaria a trasferirle le ricorse necessarie all’esecuzione dell’appalto era prevista in altra clausola contrattuale nei seguenti termini: “In caso di aggiudicazione della gara, l’impresa Avvalente verserà all’Impresa Ausiliaria, un importo pari al 1% (dicesi unopercento) del valore dell’appalto (unitamente e limitatamente alle categorie e alle classifiche oggetto del presente contratto di avvalimento, necessarie a coprire l’importo di qualificazione richieste dal bando di gara per le quali l’impresa Avvalente è carente) al netto del ribasso economico di aggiudicazione offerto dall’Impresa Avvalente”.
Ciò posto, la clausola dubbia non aveva ad oggetto due prestazioni in nesso sinallagmatico tra loro – quella dell’ausiliaria di porre a disposizione le risorse e quella dell’ausiliata di corrispondere qualcosa in cambio – ma si riferiva ad un piano di interessi diverso: la realizzazione della causa del contratto, lo scambio appunto, era, cioè, subordinato (nel senso proprio di termine per cui v’è un ordine nel quale un evento succede ad un altro) alla realizzazione di un altro interesse, quello di garantire tutela all’ausiliaria quanto all’erogazione del costo delle risorse richieste al valore di mercato per ripartire il peso economico conseguente all’impiego delle risorse secondo il noto brocardo eius commoda cuius incommoda; il che tipicamente caratterizza l’inserimento di una clausola condizionale all’interno di un contratto di scambio.

2.4. Non è accoglibile l’interpretazione dell’appellante secondo cui la clausola conterrebbe solamente un termine iniziale per l’esecuzione della prestazione da parte dell’ausiliaria (il momento dell’avvenuta acquisizione della disponibilità del costo delle risorse al valore di mercato) per due ragioni.
La prima, morfologica: la clausola è costruita con riferimento ad un evento incertus an incertus quando, che è tipico della condizione contrattuale, e non ad un evento certus an incertus quando, che è tipico del termine iniziale apposto al contratto.
La seconda è propriamente funzionale e discende da quanto si è detto precedentemente: emerge evidente dal contenuto della clausola contrattuale che si sia inteso posporre l’interesse alla realizzazione dello scambio a quello all’attribuzione all’ausiliaria del costo al valore di mercato delle risorse messe a disposizione; in questo modo pertanto è stata sospesa l’efficacia del contratto, da intendersi come diritto a ricevere la prestazione principale ed obbligo di pagare il corrispettivo.
Va così risolta l’ambiguità sulla quale l’appellante si appunta per sostenere che il contratto, già prima dell’erogazione del costo, era efficace consentendo all’ausiliata di richiedere la messa a disposizione delle risorse: gli effetti prodotti dal contratto sono gli effetti preliminari ed in particolare l’aspettativa di diritto conseguente all’instaurazione del vincolo giuridico tra le parti; ne segue che era sì consentito all’ausiliata richiedere la messa a disposizione delle risorse, ma affinchè l’obbligo dell’ausiliaria fosse esigibile, e dunque affinchè l’aspettativa si convertisse in vero e proprio diritto ad ottenere l’altrui prestazione, era necessario l’avverarsi di un altro evento, ossia l’erogazione del costo al valore di mercato. Il che, peraltro, rende la condizione di natura potestativa (per la distinzione con la condizione meramente potestativa, cfr. Cass. civ., sez. V, 20 novembre 2019, n. 31043).
Le stesse ragioni inducono a respingere anche la tesi, esposta in via alternativa dall’appellante, secondo la quale le parti avrebbero riprodotto all’interno del contratto, l’eccezione c.d. dilatoria di cui all’art. 1460 cod. civ. che consente di sospendere l’esecuzione della propria prestazione nel caso di altrui inadempimento; tale eccezione infatti presuppone da un lato l’esigibilità incondizionata delle prestazioni, situazione che si è già spiegato va esclusa, ma pure che vi sia un nesso sinallagmatico tra le prestazioni entrambe dedotte in contratto, circostanza anch’essa da escludere per le ragioni già dette.

2.5. Anche l’interpretazione della clausola proposta dall’ausiliaria nella propria memoria non può essere condivisa: se, come si ricava chiaramente dall’art. 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici, l’avvalimento ha la finalità di consentire all’operatore economico concorrente di acquisire i requisiti di partecipazione richiesti dalla legge di gara di cui è carente per poter prendere parte alla procedura, è evidente che i requisiti mancanti devono essere esattamente individuati al momento della stipulazione del contratto con l’ausiliaria e con essi devono essere identificate le risorse umane e materiali trasferite che servono per colmare le lacune dell’organizzazione dell’impresa concorrente (per il caso, naturalmente, di avvalimento c.d. operativo, quale quello del quale si discute nel presente giudizio) e consentire di presentarsi alla stazione appaltante in possesso di tutti requisiti richiesti; ne è logica conseguenza che non sia in alcun modo ipotizzabile una forma di avvalimento, quale quella propugnata dalla Edil sub s.r.l. per il contratto stipulato con l’appellante, che sia, per così dire, “a geometria variabile”, tale per cui, a seconda delle esigenze emergenti in corso di esecuzione del contratto di appalto, maggiore (ma potrebbe essere anche minore) sarà l’entità delle risorse trasferite.

2.6. Riconosciuta la natura condizionale della clausola apposta al contratto di avvalimento, è inevitabile conseguenza l’esclusione della -Omissis- s.r.l. dalla procedura di gara per inidoneità del contratto di avvalimento al trasferimento dei requisiti di partecipazione mancanti, non potendo il concorrente dimostrare di poter disporre, se non in via ipotetica ed eventuale, delle risorse umane e materiali necessarie all’esecuzione della prestazione.
In tal senso, del resto, si è già pronunciata la giurisprudenza amministrativa, escludendo l’idoneità ai fini della partecipazione ad una procedura di gara di un contratto di avvalimento condizionato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2016, n. 4630; V, 2014, n. 2365) ed ammettendo quale unica forma di condizionamento consentita quella che subordina l’efficacia del contratto all’avvenuta aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6578; III, 25 febbraio 2014, n. 895), operando il provvedimento di aggiudicazione – o meglio la mancata aggiudicazione del contratto d’appalto – come condizione risolutiva dello stesso, poiché se essa non si verifica non v’è più ragione che possa giustificare l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’operatore economico concorrente risorse umane e mezzi materiali per l’esecuzione della prestazione.

Consiglio di Stato, sez. V, 26.04.2021 n. 3374

Nella specie il requisito suindicato è chiaramente qualificato dalla lex specialis alla stregua di “requisito di capacità tecnico-professionale”.
Il che non implica tuttavia l’applicazione, sic et simpliciter, della previsione dell’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016.
Al riguardo, proprio in relazione a una fattispecie inerente al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito che “ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo […] abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704, che, al di là dell’oggetto dell’appalto, afferma il principio in sé, interpretando la disposizione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016). Alla luce di ciò, in relazione al suddetto requisito, la richiamata giurisprudenza concludeva nella specie: “le prestazioni relative all’appalto […] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”.
Del resto, i requisiti di esperienza possono ben formare oggetto di avvalimento ordinario (cfr. Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396; cfr. anche Id., 23 luglio 2018, n. 4440, che pure esamina la questione nella prospettiva dell’art. 89, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), proprio perché l’esperienza in sé – anche al di fuori dell’ipotesi ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – può essere richiesta fra i requisiti di capacità tecnico professionale (cfr. l’art. 83, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016).
In tale contesto, va escluso che l’aver eseguito servizi pregressi per un dato importo, anche laddove prescritto fra i requisiti di natura tecnico-professionale, valga a configurare sic et simpliciter una «esperienza professionale pertinente» ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria (cfr., al riguardo, Cons. Stato, IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).
Solo in presenza di un’esperienza professionale strictu sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o «professionali» la previsione dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 può trovare applicazione, non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente.
Il che è coerente del resto con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso a normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante; e in tal senso s’è espressa del resto anche la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato su richiamata (Cons. Stato, n. 1704 del 2020, cit., dopo qualche incertezza e diversità di prospettiva di cui v’è traccia in Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2191).
Di qui la conclusione per cui la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio (indicati dall’allegato XVII parte II lett. f)) che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

Consiglio di Stato, sez. III, 26.03.2021 n. 2580

In realtà, l’art. 89, comma 3, D.lgs. 50/2016, prevede che “la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”. E’ quindi previsto che la verifica dei requisiti debba essere eseguita dalla Stazione appaltante in via diretta e d’ufficio e che, quando, nel corso di tali verifiche, venga accertata la sussistenza di cause di esclusione in capo alla ausiliaria, la Stessa stazione appaltante debba assegnare un termine al concorrente al fine di consentirne la sostituzione.
Ciò è quanto è accaduto nella specie, in quanto, in sede di verifica dei requisiti, la Stazione appaltante ha accertato la sussistenza di alcune condizioni in capo alla -Omissis- ritenute ostative alla prosecuzione del ruolo di ausiliaria, e ha quindi assegnato termine di 15 giorni alla concorrente, che ha provveduto alla sostituzione dell’ausiliaria successivamente all’aggiudicazione ma comunque nella fase precedente l’esecuzione del contratto, quindi legittimamente secondo il principio di favor partecipationis (Cons. Stato, sez. V, 26.04 2018, n. 2527).
L’avvalimento, che consente a qualunque operatore economico di soddisfare il possesso di taluni requisiti di partecipazione, economici, finanziari, tecnici e professionali, previsti dalla lex specialis, utilizzando risorse umane e strumentali che altre imprese si impegnano a mettere a sua disposizione (art. 89, comma 1, d.lgs. 50 del 2016) costituisce infatti un “istituto del tutto innovativo” (Cons. Stato, III, 25.11.2015, n. 5359), che consente la sostituzione dell’ausiliaria anche nell’ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. V, 3.01.2019, n. 69; V, 26.04 2018, n. 2527; V, 21.02.2018, n. 1101).

Consiglio di Stato, sez. V, 25.03.2021 n. 2526

La problematica dell’avvalimento c.d. premiale (che evoca, in buona sostanza, la praticabilità del suo utilizzato anche ai fini del riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica, ove essa sia formulata tenendo in considerazione le competenze, risorse e capacità effettivamente trasferite all’operatore economico ausiliato) postula, alla luce della diffusa e non sempre inequivoca elaborazione giurisprudenziale, di essere ricondotta ai suoi esatti termini.
Invero, come con puntualità evidenziato dal primo giudice, a fronte di un orientamento sostanzialmente favorevole e prima facie generalizzante (che muove dalla considerazione che ciò che è oggetto del contratto di avvalimento entri a fare organicamente parte della complessiva offerta presentata dalla concorrente: cfr. CGARS, sez. I, 15 aprile 2016, n. 109), si trova affermato un avviso apparentemente preclusivo (da ultimo ribadito – peraltro, con riferimento ad una fattispecie in cui l’ausiliata era già in possesso, in proprio, dei requisiti di partecipazione – da Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1881) ed uno in certo senso intermedio, sposato dalla sentenza appellata, che lo esclude nei casi in cui l’elemento di valutazione dell’offerta consista in un requisito soggettivo o curriculare, ammettendolo per i requisiti speciali.

2.2.- Il Collegio ritiene, alla luce delle considerazioni che seguono, che si tratti di un contrasto piuttosto apparente che reale.
Come è noto, la funzione essenziale dell’istituto è quella di legittimare, nella prospettiva proconcorrenziale del favor partecipationis, l’ampliamento della platea dei potenziali concorrenti alle procedure evidenziali, attraverso l’abilitazione all’accesso di operatori economici che, pur privi dei necessari requisiti, dei mezzi e delle risorse richieste dalla legge di gara, siano in grado di acquisirli grazie all’apporto collaborativo di soggetti terzi, che ne garantiscano la messa a disposizione per la durata del contratto.
La complessiva logica ‘economica’ sottesa al meccanismo partecipativo si traduce, sul piano ‘giuridico’, nella valorizzazione – in un contesto negoziale trilaterale, operante sia sul piano interno dei “legami” (peraltro formalmente non tipizzati) tra la concorrente ausiliata e l’impresa ausiliaria che sul piano esterno dei rapporti con la stazione appaltante (cfr. art. 89, comma 1 d. lgs. n. 50/2016, che pretende la formalizzazione di apposita dichiarazione promissoria impegnativa indirizzata ad utrasque) – di una effettiva ‘messa a disposizione’ di risorse di carattere economico, finanziario tecnico o professionale (corrispondenti al c.d. requisiti speciali, di ordine oggettivo, concretanti criteri di selezione delle offerte, ex art. 83 d. lgs. cit.) che, ferma restando la formale imputazione della esecuzione (cfr. art. 89, comma 8), giustifica (anche laddove l’ausiliaria non assuma, come pure è astrattamente possibile, il ruolo di impresa associata o subappaltatrice: cfr., rispettivamente, art. 89, commi 1 e 8) la responsabilità solidale per l’esatto adempimento (cfr. art. 89, comma 5).
Per tal via, la (concreta) funzione dell’avvalimento (che ne fonda e, ad un tempo, ne limita la meritevolezza sul piano civilistico dei programmati assetti negoziali e la legittimità sul piano pubblicistico della dinamica procedimentale evidenziale) si specifica in relazione alla sua chiarita attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici “necessari per partecipare ad una procedura di gara”.
Sta in ciò (di là dalla distinzione tra avvalimento operativo ed avvalimento tutorio, rispettivamente operanti sul piano della prestazione divisata o della mera funzione di garanzia della serietà e qualità dell’offerta) il fondamento, diffusamente ribadito in giurisprudenza (cfr., da ultimo, la ricordata Cons. Stato n. 1881/2020), del divieto dell’avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo (che trasmoda in alterazione, piuttosto che di implementazione, della logica concorrenziale) sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire (non sussistendo alcuna concreta necessità dell’incremento delle risorse) una migliore valutazione dell’offerta.
Appare, in altri termini, dirimente la circostanza che il ricorso all’istituto operi a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione (alla cui acquisizione è, per tal via, concretamente funzionale l’apporto operativo dell’impresa ausiliaria) ovvero di chi – potendo senz’altro concorrere, avendone mezzi e requisiti – miri esclusivamente a alla (maggior) valorizzazione della (propria) proposta negoziale: nel qual caso la preclusione deve essere, propter tenorem rationis, correlata all’abuso di avvalimento, che lo trasforma, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria.
Con più lungo discorso, appare del tutto fisiologica l’eventualità che l’operatore economico concorrente ricorra all’avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell’ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima: nel qual caso è evidente che i termini dell’offerta negoziale devono poter essere valutati ed apprezzati in quanto tali, con l’attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto.
Deve, per contro, ritenersi precluso che il concorrente si avvantaggi, rispetto agli altri, delle esperienze pregresse dell’ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest’ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva): ciò che, appunto, deve segnatamente dirsi nella ipotesi in cui il concorrente possegga già, in proprio, le risorse necessarie per l’esecuzione della commessa e ricorra all’ausilio all’esclusivo (ed evidentemente immeritevole) fine di conseguire un mero punteggio incrementale, cui non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta.
Del resto, a diversamente opinare, non solo si negherebbe la stessa ratio proconcorrenziale dell’istituto, ma si finirebbe per contraddire il canone di par condicio dei competitori, per i quali non sussistono, sul piano generale, preclusioni di sorta alla possibilità di indicare, nell’offerta, beni prodotti da altre imprese ovvero mezzi, personale e risorse, la cui disponibilità fosse acquisita in forza di contratti di subappalto o di subfornitura o di qualunque altro tipo di contratto idoneo.
In questo senso, anzi, trova piena giustificazione la generità tipologica che connota, per espressa opzione positiva, l’avvalimento, il cui tratto essenziale (fatto palese dalla evidente labilità connotativa della relativa formula linguistica) è proprio quello della irrilevanza, per la stazione appaltante, della natura dei rapporti sottostanti tra il concorrente ausiliato e l’impresa ausiliaria, in quanto ciò che occorre accertare è solo che il primo dimostri di poter disporre, a qualsiasi titolo, dei mezzi della seconda.
Se così è, non è esatto l’assunto, che dà corpo alla tesi dell’appellante, per cui l’avvalimento rilievi soli ai fini della qualificazione e non anche (alle riassunte condizioni) per la valutazione dell’offerta (come accaduto nel caso di specie).

[rif. art. 89 d.lgs. n. 50/2016]