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Consultazioni preliminari di mercato e misure minime per garantire la concorrenza (art. 66 , art. 67 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 05.05.2022 n. 5607

9. Per quanto riguarda il primo motivo di censura, la ricorrente richiama l’art. 67 d.lgs. 50/2016, ai cui sensi “qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2 (relativa a consultazioni preliminari di mercato, n.d.r.), o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”; il comma 2 del medesimo articolo dispone che ove “non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura”.
9.1. Nel caso di specie, l’aggiudicataria ha svolto, in epoca di poco antecedente all’indizione della gara, un incarico di ispezione e inventario della nave che avrebbe poi costituito l’oggetto dell’appalto, finalizzato a consentire all’Amministrazione di valutare l’opportunità dell’acquisizione del bene.
9.2. Siffatto incarico, seppure collegato alla procedura di gara oggetto del presente giudizio, non può ritenersi attività rientrante nella preparazione di quest’ultima ai sensi del prefato art. 67, come invece sostenuto dalla ricorrente.
9.3. Ciò deve ritenersi in primis in considerazione della diversità di oggetto intercorrente fra il primo incarico, limitato ad un’ispezione riguardante lo stato di fatto del bene e finalizzata a valutarne l’acquisto a titolo gratuito, e l’appalto aggiudicato, relativo al ben più ampio e complesso servizio di gestione armatoriale.
9.4. In secondo luogo, ostano alla qualificabilità in termini di attività preparatoria le circostanze, ovvie e connaturate all’incarico di ispezione, che questo sia stato svolto precedentemente all’acquisizione stessa della proprietà della nave oggetto dell’appalto da parte del -OMISSIS-, avvenuta successivamente in base ad una valutazione autonoma e discrezionale da parte dell’Ente; e che, pertanto, la decisione di indire la gara, che necessariamente deve preesistere all’attività preparatoria, non fosse ancora stata assunta.
9.5. In ogni caso, anche a voler in ipotesi ritenere applicabile l’art. 67 d.lgs. 50/2016, deve rimarcarsi che detta disposizione, in coerenza con i principi che regolano la materia delle procedure ad evidenza pubblica, prevede l’esclusione della concorrente che abbia partecipato alla preparazione della gara soltanto come extrema ratio, subordinatamente all’impossibilità di garantire la parità di trattamento fra i concorrenti.
9.6. A tale ultimo fine, il legislatore prevede che la stazione appaltante, prima di disporre l’esclusione dell’operatore, adotti “misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato”.

Consultazioni preliminari di mercato e misure minime per evitare la distorsione della concorrenza (art. 66 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Campobasso, 03.02.2021 n. 31

Il legislatore nazionale, recependo la direttiva 2014/24/UE con una disciplina sostanzialmente riproduttiva delle corrispondenti previsioni, all’art. 66 del codice dei contratti pubblici così dispone: “1. Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. 2. Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.”

Il successivo art. 67 stabilisce che “1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata. 2. Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza. 3. Le misure adottate dall’amministrazione aggiudicatrice sono indicate nella relazione unica prevista dall’articolo 99 del presente codice.”.

Ai sensi dell’art. 80, comma 5 del codice dei contratti “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora […] e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive”.

In relazione ad una richiesta di chiarimenti formulata dall’ANAC per la redazione delle Linee Guida di cui si dirà è stato chiesto al Consiglio di Stato se “l’esclusione del concorrente, pur disposta quale extrema ratio, presupponga una qualche forma di imputabilità alla condotta posta in essere nella consultazione preliminare ovvero se la stessa possa conseguire, in termini puramente oggettivi, al mero riscontro fattuale del vulnus alla concorrenza … Sembra quindi corretto, in ultima analisi, distinguere l’ipotesi in cui la violazione della concorrenza consegua ad un comportamento scorretto dell’o.e. serbato nella consultazione preliminare e non neutralizzato in gara dalla s.a., da quella in cui sia direttamente la s.a., nel trattamento delle informazioni ricevute, a provocare detta violazione. Nel primo caso, si imporrebbe l’esclusione del concorrente; nel secondo se ne dovrebbe inferire la (sola) illegittimità del bando, pena (laddove si applicasse anche l’esclusione del concorrente) l’emersione di una fattispecie di responsabilità meramente oggettiva, di posizione, quando non anche per fatto altrui”.

Con parere n. 445 del 14 febbraio 2019 il Consiglio di Stato ha suggerito che “l’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva”.

Sul punto, le Linee Guida n. 14 del 6 marzo 2019 dell’ANAC affermano che “5.2 La stazione appaltante procede a escludere dalla gara il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare, solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento. 5.3 L’esclusione avviene, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 80, comma 5, lettera e) del Codice, laddove le misure minime adottate dalla stazione appaltante non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare. 5.4 L’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. e) può essere disposta ove sia dimostrato che questi abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato. Non è imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante.”

Il quadro regolatorio che ne scaturisce è connotato – per quanto rileva ai fini della presente controversia – dal carattere scalare delle misure previste, avendo il legislatore espressamente rimarcato che la condivisione delle informazioni “riservate”, ottenute a seguito del coinvolgimento nella fase preparatoria della gara, costituisce la “minima misura adeguata” (comma 1 dell’art. 67) per riequilibrare la situazione. “Si conferma in tal guisa che la sanzione escludente rappresenta l’extrema ratio, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice valutare l’adozione di “misure adeguate … prima di provvedere alla loro (dei concorrenti che hanno partecipato a fasi preliminari; ndr) esclusione”, previo accertamento che “la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile” (art. 80, comma 5, lett. d) ed e).” (T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Bolzano, 20 aprile 2020, n. 98).

Sicché la ricorrente, per dimostrare che l’aggiudicataria doveva essere esclusa, avrebbe dovuto dimostrare l’illegittimità dell’omessa esclusione e quindi la sussistenza dei presupposti per il legittimo esercizio, da parte del Consorzio, dei poteri di cui agli artt. 67 e 80 del Codice dei Contratti. (…)

Ma per quel che s’è detto relativamente al legittimo esercizio del potere di esclusione da parte della PA, ai sensi dell’art. 80, comma, lett. e) del codice dei contratti, l’omissione – da parte della stazione appaltante – dell’adozione delle misure minime atte ad evitare la distorsione della concorrenza non può determinare l’automatica esclusione della società che ha partecipato alla fase preliminare. Non è infatti imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva.

In casi di questo tipo, una volta che sia affermata in concreto la lesione del principio della par condicio, la tutela che rimane in capo all’impresa concorrente, pertanto, è l’impugnazione del bando che non ha previsto sufficienti e proporzionate misure di compensazione dell’eventuale distorsione causata dalla partecipazione di un concorrente alla fase preliminare, ma non può essere – in assenza di indizi che dimostrino che l’operatore abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato – la pretesa dell’esclusione della concorrente che ha partecipato alla fase preliminare.

Consultazioni preliminari di mercato – Fase pre gara – Atto non lesivo – Impugnazione – Non occorre (art. 66 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.11.2020 n. 7239

Nel parere reso sulle Linee guida A.n.a.c. recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” del 14 febbraio 2019, n. 445 il Consiglio di Stato, sezione atti normativi, ha precisato come la consultazione preliminare di mercato costituisca uno strumento per le stazioni appaltanti con il quale è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori di settore per acquisire le informazioni ritenute necessarie al successivo svolgimento di una procedura di gara; ha aggiunto che essa ben può costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità dei beni, prestazioni e servizi, ed assumere, su tale presupposto, scelte limitative del confronto concorrenziale.
Le citate Linee guida dell’A.n.a.c. precisano pertanto (al punto 2.3.) che “La consultazione preliminare di mercato non costituisce una procedura di affidamento di un contratto pubblico”, trattandosi essere soltanto di una fase di pre – gara.
Siccome le informazioni acquisite attraverso le consultazioni preliminari di mercato confluiscono nei successivi atti procedurali delle amministrazioni (che dette consultazioni hanno avviato), chi intenda contestarne gli esiti è ad essi (agli atti delle procedure) che deve rivolgere le proprie contestazioni, ivi inverandosi la scelta dell’amministrazione potenzialmente lesiva della concorrenza.
Così, ove all’esito della consultazione di mercato sia tratto convincimento del carattere infungibile del bene tale da giustificare l’affidamento per procedura negoziata senza bando, l’operatore economico che tale conclusione voglia contestare è tenuto ad impugnare l’atto di avvio della procedura, che è diretta conseguenza dell’esito della consultazione e, d’altra parte, costituisce il primo atto lesivo della sua situazione soggettiva poichè, in ragione della presunta natura infungibile del bene, gli preclude di concorrere all’affidamento del contratto.
Non v’è ragione per ritenere che l’onere di impugnazione vada retratto fino all’avviso di avvio della consultazione preliminare di mercato, proprio per la natura di fase pre – gara finalizzata alla sola raccolta di informazioni, cui non è detto segua la scelta di una procedura limitativa della concorrenza, potendo l’amministrazione sempre determinarsi per la più ampia apertura al mercato nella scelta del contraente. Anche quando la consultazione di mercato sia avviata con richiesta di requisiti particolarmente stringenti per la fornitura, l’operatore che avverta di poter essere escluso per la mancanza di tali requisiti ha la facoltà, ma non l’onere a pena di decadenza, di impugnazione, potendo attendere gli sviluppi della successiva fase procedurale (id est. gli atti di indizione della procedura di gara) contenenti le definitive scelte della stazione appaltante per l’affidamento del contratto pubblico (cfr. su tale questione Cons. Stato, sez. III, 23 settembre 2019, n. 6302).

[rif. art. 66 d.lgs. n. 50/2016]

Infungibilità – Dimostrazione – Necessità – Procedura negoziata senza bando – Occorre previa indagine preliminare di mercato (art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 06.11.2019 n. 12735

Come noto, da plurime conclusioni giurisprudenziali, la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza; in caso di forniture e servizi caratterizzati da “infungibilità” ovvero “esclusività”, la scelta di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara richiede quindi un “particolare rigore” nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed é onere dell’Amministrazione affidante dimostrarne l’effettiva esistenza (Cons. Stato, Sez. VI, 13.6.19, n. 3983 e Sez. III, 18.1.18, n. 310; v. anche Linee Guida Anac n. 8 e Corte UE, 8.4.08, in C-337-05); (…)
Considerato, pertanto, che pure non è chiarito a sufficienza la ragione per la quale [la Stazione Appaltante, ndr] non abbia dato luogo almeno a consultazione preliminare ai sensi dell’art. 66, comma 1, del Codice, tenuto conto che la medesima ha rappresentato di aver già svolto nel 2010-14 un sondaggio di mercato (…) al quale avevano comunque partecipato altri operatori, anche se in misura ristretta, a testimonianza della sussistenza di soggetti idonei, da soli o magari in RTI o avvalimento, a provvedere ai servizi richiesti;
Considerato che la circostanza per la quale [la Stazione Appaltante, ndr] abbia aumentato i servizi richiesti non la esimeva dal provvedere almeno a una indagine di mercato preliminare e dal motivare sulle ragioni per cui non poteva sussistere un affidamento a altre (anche sotto forma di compagini di) imprese;

Consultazioni preliminari di mercato – Accertamento dell’infungibilità di beni, prestazioni e servizi – Idoneità (art. 66 , art. 67 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 23.09.2019 n. 6302

Nella lettura giurisprudenziale più accreditata del quadro normativo [di cui agli articoli 66 e 67 del d.lgs. n. 50/2016] (sintetizzata da ultimo nel parere licenziato dal CdS, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, Adunanza di Sezione del 17 gennaio 2019) si è evidenziato che l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi.
In tale ottica, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici. Al riguardo, con le proprie Linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, l’ANAC ha condivisibilmente chiarito che per fare luogo all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustifichino l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. (…)
In definitiva, l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.
Le consultazioni di mercato possono costituire, dunque, “lo strumento per acquisire le informazioni necessarie per svolgere la richiamata istruttoria e per fondare la conseguente motivazione” ovvero per validare le conoscenze già aliunde acquisite.
In tale ultima evenienza è di tutta evidenza come le determinazioni acquisite devono essere incontrovertibili, sì da rendere addirittura inutile il sondaggio pubblico dovendo altrimenti risultare strutturalmente cedevoli a fronte di un possibile diverso esito del sondaggio in questione.

Linee guida sulle consultazioni preliminari di mercato: parere del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, sez. cons. atti norm., 14.02.2019 n. 445 ha reso il parere sulle Linee guida sulle indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato, recanti indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto di cui agli art. 66 e art. 67 del Codice. Le Linee guida sono da considerare non vincolanti in considerazione della generale rilevanza di tale istituto nell’ambito della contrattualistica pubblica. L’Autorità, come di consueto, ai sensi del vigente Regolamento sulla partecipazione ai procedimenti di regolazione, procede ad una consultazione pubblica prima di adottare l’atto regolatorio. 

 
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Consultazioni preliminari di mercato: Linee guida ANAC in consultazione

L’ANAC ritiene opportuno, in applicazione di quanto previsto dall’art. 213, secondo comma del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.n.50/2016), adottare, con apposite Linee guida, uno specifico atto regolatorio sul tema delle consultazioni preliminari di mercato, recante indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto di cui agli art. 66 e art. 67 del Codice. Le Linee guida sono da considerare non vincolanti in considerazione della generale rilevanza di tale istituto nell’ambito della contrattualistica pubblica. L’Autorità, come di consueto, ai sensi del vigente Regolamento sulla partecipazione ai procedimenti di regolazione, procede ad una consultazione pubblica prima di adottare l’atto regolatorio. 

Gli stakeholders sono invitati a esprimere osservazioni sul documento posto in consultazione, contenente la bozza delle Linee guida e la Nota illustrativa delle questioni sottese, utilizzando l’apposito modello, entro il giorno 20.09.2018 alle ore 18.00.  I contributi che perverranno con modalità diverse non potranno essere tenuti in considerazione. 
 
 
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Nota illustrativa – formato (.pdf)
Modulo osservazioni

Avviso di preinformazione – Avviso di indagine preliminare di mercato – Differenza, natura e funzione – Cosa cambia per la disciplina di gara?

Il D.L.vo 50/2016, all’art. 216 comma 1 riproduce il medesimo principio già enunciato dall’art. 253 comma 1 del D.L.vo 163/2006, e dunque si può affermare che ancora oggi la legge regolatrice dei vari atti che compongono una gara indetta per l’affidamento di un appalto pubblico è quella vigente al momento in cui l’amministrazione rende pubblica la volontà di addivenire all’affidamento di un determinato contratto e le regole alle quali la stessa si atterrà nella scelta del contraente.
Viene confermato, in particolare, che non solo i bandi ma anche certi “avvisi” possono costituire atti idonei a determinare la legge regolatrice della gara: si tratta dunque di capire quale natura debbono avere i suddetti “avvisi” per sortire l’effetto di fotografare e congelare la legge regolatrice di tutti gli atti di gara, compresa la stessa lex specialis.
A tale proposito si osserva che l’art. 59 del D.L.vo 50/2016 stabilisce, al comma 5, che “La gara e’ indetta mediante un bando di gara redatto a norma dell’articolo 71. Nel caso in cui l’appalto sia aggiudicato mediante procedura ristretta o procedura competitiva con negoziazione, le amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera c), possono, in deroga al primo periodo del presente comma, utilizzare un avviso di preinformazione secondo quanto previsto dai commi 2 e 3 dell’articolo 70” e da tale previsione si desume che rilevanti ai fini di che trattasi, sarebbero solo gli avvisi di preinformazione ai sensi dell’art. 70, e non anche gli avvisi che la stazione appaltante pubblichi, ai sensi dell’art. 66, al fine di acquisire informazioni utili “per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi”, al quale fine “le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato” , sempre che tali informazioni siano utilizzabili senza falsare la concorrenza e senza violare i principi di trasparenza e non discriminazione.

Tuttavia la natura di un “avviso” pubblicato da una amministrazione aggiudicatrice deve essere desunta non tanto dal nome che gli è stato attribuito, quanto piuttosto dal contenuto di esso e dalla funzione che in concreto esso ha svolto.
Da quanto sopra detto emerge, ancora, che nelle procedure negoziate senza preventiva pubblicazione di un bando o di un avviso la legge regolatrice di gara viene determinata dal momento in cui la stazione appaltante spedisce la lettera di invito: tali procedure sono disciplinate dall’art. 63 e sono caratterizzate dal fatto che la stazione appaltante, oltre ad individuare i soggetti da invitare alla procedura, “negozia” con gli stessi le condizioni contrattuali, aggiudicando la gara all’operatore “che ha offerto le condizioni più vantaggiose” (art. 63 comma 6 D. L.vo 50/2016): la lettera di invito, quindi, in questo tipo di procedure non individua le condizioni contrattuali o, quantomeno, non le individua in maniera compiuta, lasciando alla trattativa spazi per la determinazione del futuro contratto: queste sono, dunque, le caratteristiche delle procedure “negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara” in relazione alle quali la legge regolatrice viene determinata dal momento di spedizione della lettera di invito.
Nel complesso, insomma, allorquando non vi siano differenze sostanziali tra la lettera di invito e l’ “avviso” che la precede, esso deve essere qualificato come un avviso di preinformazione relativo ad una procedura ristretta.
In quanto tale l’ “avviso” può e deve essere considerato, ai sensi dell’art. 59 comma 5 del D. L.vo 50/2016, quale atto di indizione della gara, idoneo a determinare la legge regolatrice; la successiva lettera di invito non risulta incompatibile con tale ricostruzione stante che essa, per la funzione svolta, può essere equiparata ad un invito ai sensi degli artt. 59 comma 5, seconda parte, e 75 comma 2 (così TAR Torino, 06.02.2018 n. 159).

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