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Infungibilità – Unico operatore in grado di eseguire la fornitura – Non significa che il bene è infungibile – Lock in – Soluzione (art. 68 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.11.2020 n. 7239

6.1. Non v’è dubbio che, quale che fosse la volontà dell’amministrazione, risulta dagli atti che la decisione di affidare la fornitura dell’elicottero a -Omissis- s.p.a. sia maturata (e motivata) per essere detto operatore economico l’unico in grado di fornire il modello (…) per “assenza di concorrenza per motivi tecnici”, secondo l’indicazione dell’art. 63, comma 2, lett. b), del codice dei contratti per l’affidamento mediante procedura negoziata. D’altronde, la consultazione preliminare di mercato aveva avuto tale conclusione, come si è già avuto modo di evidenziare.
6.2. L’art. 63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara), al comma 2, lett. b) prevede, tra i casi tassativi cui è possibile far ricorso a tale modalità di scelta del contraente, “Quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: … 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici”.
È poi specificato che “Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.
Per effetto di tale disposizione citata, secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, è consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata – e nel caso di unico operatore presente sul mercato all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura sia infungibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588; VI, 13 giugno 2019, n. 3983; III, 18 gennaio 2018, n. 310).
In tale condizione, infatti, per l’assenza di mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe un inutile spreco di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255).
6.3. Che -Omissis- s.p.a. sia l’unico operatore economico in grado di fornire il modello di elicottero (…) è indiscutibile, data la complessità tecnica che caratterizza e distingue ogni modello di elicottero; non per questo, però, il bene è infungibile.
6.3.1. La Cassa provinciale antincendi, infatti, si è venuta a trovare in quella condizione che è definita nelle Linee guida ANAC n. 8 (intitolate “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”) come lock – in; una condizione di dipendenza da un singolo fornitore che non è possibile sciogliere se non sopportando costi ulteriori per transitare ad altro fornitore (dovuta, seguendo ancora le indicazioni dell’A.n.a.c., all’impossibilità di recuperare gli investimenti iniziali perché il cambio del fornitore avrebbe l’effetto di condurre alla perdita degli stessi (sunk cost) ovvero ai lunghi e costosi processi di apprendimento (learning) per l’utilizzo ottimale di un bene che sarebbero persi in caso di cambio di fornitore).
6.3.2. La condizione di lock – in (lett. bloccare) si è determinata, come spesso accade, per gli esiti della precedente procedura di gara conclusasi con l’acquisto di più elicotteri di un unico modello dal medesimo fornitore, ma è suscettibile di perpetuarsi per un lungo (se non lunghissimo) periodo di tempo.
È sufficiente por mente al fatto che l’amministrazione, allorquando dovrà sostituire i mezzi in uso, si troverà sempre a preferire il fornitore dal quale ha già acquistato al fine di evitare il costo eccessivo che il passaggio ad altro fornitore comporta, in un continuo replicarsi dell’identica situazione di vincolo indotto.
Non è un caso che nelle citate Linee guida siano fornite indicazioni alle amministrazioni per evitare di trovarsi nella condizione di lock – in.
6.3.3. Ne segue, per quanto interessa per il caso di specie, che se un’amministrazione si trova in una condizione di lock – in il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le sue esigenze, ma è infungibile perché tale appare all’amministrazione che avverte la gravità economica del cambio di operatore.
Per l’amministrazione il fornitore si presenta pertanto come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, con le conseguenze inevitabili che a ciò consegue in punto di determinazione del prezzo di acquisto, oltre che di accesso alle innovazioni e gli avanzamenti tecnologici del prodotto che sia possibile reperire in libera concorrenza tra gli operatori.
Proprio per tale ultima considerazione v’è necessità per l’amministrazione – non solo di evitare di cadere, ma anche – di uscire dalla condizione di lock – in: trattandosi di fenomeno distorsivo della concorrenza, i costi dovuti in prima battuta al cambio di operatore, saranno nel lungo periodo recuperati attraverso il risparmio di spesa che ne conseguirà e compensati dai vantaggi qualitativi acquisibili.
L’uscita dalla condizione di lock – in può avvenire solamente con una procedura aperta in cui l’amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso.

Repair exchange – Sostituzione della fornitura in alternativa alla manutenzione – Legittimità – Limite del lock in (art. 63 , art. 100 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 28.09.2020 n. 5713

Né, si badi bene, il comportamento di -Omissis- può dirsi anticoncorrenziale per aver “autorizzato” la pratica manutentiva del repair exchange in virtù della quale il produttore, in luogo della riparazione delle ottiche danneggiate, opta per la loro sostituzione con ottiche nuove al prezzo della riparazione.
E’ pur vero che, a rigore, con il termine manutenzione si intende usualmente la combinazione di tutte le azioni tecniche, amministrative e gestionali, durante il ciclo di vita di un’apparecchiatura, volte a mantenerla o riportarla in uno stato in cui possa eseguire la funzione richiesta, sottintendendo dunque la conservazione del bene nella sua identità fisica.
Ciò nondimeno, a giudizio del Collegio, e nella particolarità del caso qui in rilievo, il suindicato concetto deve essere adeguato nella sua rigida valenza semantica alla ordinarie dinamiche di mercato che individuano il repair exchange come una comune pratica manutentiva frequentemente in uso, come alternativa modalità esecutiva, nei rapporti di manutenzione di apparecchiature sofisticate come quella in argomento e, peraltro, adottata anche dalla stessa odierna appellante finanche nella precedente gara aggiudicata sempre da Estar e qui richiamata a sostegno delle tesi sviluppate con il primo motivo di appello.
[…]
Vi è, infine, da registrare – a fronte delle sollecitazioni dell’appellante – l’impegno anticipato da -Omissis- nei propri scritti difensivi a scongiurare, per il futuro, ulteriori fenomeni di lock in attraverso la previsione nel capitolato in fase di predisposizione per l’acquisto di nuove ottiche di una clausola in virtù della quale, trascorso il periodo di ammortamento decorrente dall’acquisizione iniziale, alla successiva rottura che dovesse verificarsi, l’ottica verrebbe messa fuori uso e dunque dovrebbe essere indetta una gara per l’acquisto di nuova fornitura oppure dovrebbe essere acquistata la nuova ottica dal fornitore medio tempore individuato con gara.

[rif. art. 63 , art. 100 d.lgs. n. 50/2016]

 

Infungibilità – Dimostrazione – Necessità – Procedura negoziata senza bando – Occorre previa indagine preliminare di mercato (art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 06.11.2019 n. 12735

Come noto, da plurime conclusioni giurisprudenziali, la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza; in caso di forniture e servizi caratterizzati da “infungibilità” ovvero “esclusività”, la scelta di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara richiede quindi un “particolare rigore” nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed é onere dell’Amministrazione affidante dimostrarne l’effettiva esistenza (Cons. Stato, Sez. VI, 13.6.19, n. 3983 e Sez. III, 18.1.18, n. 310; v. anche Linee Guida Anac n. 8 e Corte UE, 8.4.08, in C-337-05); (…)
Considerato, pertanto, che pure non è chiarito a sufficienza la ragione per la quale [la Stazione Appaltante, ndr] non abbia dato luogo almeno a consultazione preliminare ai sensi dell’art. 66, comma 1, del Codice, tenuto conto che la medesima ha rappresentato di aver già svolto nel 2010-14 un sondaggio di mercato (…) al quale avevano comunque partecipato altri operatori, anche se in misura ristretta, a testimonianza della sussistenza di soggetti idonei, da soli o magari in RTI o avvalimento, a provvedere ai servizi richiesti;
Considerato che la circostanza per la quale [la Stazione Appaltante, ndr] abbia aumentato i servizi richiesti non la esimeva dal provvedere almeno a una indagine di mercato preliminare e dal motivare sulle ragioni per cui non poteva sussistere un affidamento a altre (anche sotto forma di compagini di) imprese;

Consultazioni preliminari di mercato – Accertamento dell’infungibilità di beni, prestazioni e servizi – Idoneità (art. 66 , art. 67 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 23.09.2019 n. 6302

Nella lettura giurisprudenziale più accreditata del quadro normativo [di cui agli articoli 66 e 67 del d.lgs. n. 50/2016] (sintetizzata da ultimo nel parere licenziato dal CdS, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, Adunanza di Sezione del 17 gennaio 2019) si è evidenziato che l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi.
In tale ottica, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici. Al riguardo, con le proprie Linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, l’ANAC ha condivisibilmente chiarito che per fare luogo all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustifichino l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. (…)
In definitiva, l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.
Le consultazioni di mercato possono costituire, dunque, “lo strumento per acquisire le informazioni necessarie per svolgere la richiamata istruttoria e per fondare la conseguente motivazione” ovvero per validare le conoscenze già aliunde acquisite.
In tale ultima evenienza è di tutta evidenza come le determinazioni acquisite devono essere incontrovertibili, sì da rendere addirittura inutile il sondaggio pubblico dovendo altrimenti risultare strutturalmente cedevoli a fronte di un possibile diverso esito del sondaggio in questione.

Acquisti infungibili in ambito sanitario: indicazioni ANAC alle Stazioni Appaltanti

 A seguito di diverse  richieste di chiarimento in merito alla  corretta applicazione delle Linee guida n.8, rilasciate dall’Autorità con  delibera n. 950 del 13.9.2017 ‘Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili’, l’Autorità ha fornito con un comunicato del Presidente alcuni chiarimenti alle stazioni appaltanti.
 
Comunicato del Presidente del 28.03.2018

Sono giunte diverse  richieste di chiarimento in merito alla corretta applicazione delle Linee guida n.8, rilasciate dall’Autorità con  delibera n. 950 del 13.9.2017, sul tema dell’infungibilità negli acquisti in  ambito sanitario. 
Le segnalazioni sono motivate  dall’esigenza di operare nel rispetto dei principi di legalità e trasparenza ed  hanno ad oggetto i criteri e le modalità con cui addivenire alla compiuta  valutazione di infungibilità, specie in riferimento a dispositivi somministrati  ai pazienti con determinate patologie (es. farmaci oncologici e dispositivi  salvavita).
L’Autorità ha dedicato notevole attenzione  al settore degli acquisti sanitari, per la sua rilevanza in termini economici nonché per la esposizione a criticità in funzione della prevenzione dei  fenomeni corruttivi (v. Piano Nazionale Anticorruzione 2016, sezione VII Sanità;  aggiornamento 2015 al Piano Nazionale Anticorruzione, paragrafo 2.1.1).
Nel fare rinvio, per ogni opportuno  approfondimento, alle indicazioni contenute nei predetti atti e alla attinente regolazione in materia di anticorruzione, si tiene ad evidenziare che  l’infungibilità, che legittima l’adozione della procedura negoziata senza bando  ex articolo 63 del Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile  2016, n. 50) in deroga al principio generale dell’evidenza pubblica, si  configura laddove, per ragioni tecniche, di privativa industriale o di altra  natura, non siano rinvenibili, sul mercato attuale, prodotti in grado di  realizzare la funzione specifica attesa.
Tale valutazione rientra nella  responsabilità della stazione appaltante, la quale, in sede di pianificazione  di cui all’articolo 21 del Codice dei contratti pubblici, è tenuta ad  effettuare una attenta e congrua verifica del fabbisogno e delle coerenti  modalità di acquisizione.
Allo scopo, occorre verificare, in primo  luogo, se i dispositivi o i prodotti medicali, con potenzialità o  caratteristiche equivalenti ai fini del trattamento, possano o meno essere  acquisitati da più aziende farmaceutiche, attraverso quindi una procedura  comparativa che renda possibile, e al contempo necessario, l’esperimento di  gare pubbliche. 
L’infungibilità, del resto, descrive una  condizione, logica prima che giuridica, che impedisce il ricorso alla competizione  per mancanza di alternative praticabili in concreto.
Si ritiene opportuno, anche a tutela dei  soggetti preposti all’effettuazione delle procedure di acquisto, che le  dichiarazioni acquisite dalle strutture proponenti, ovvero da quelle comunque  coinvolte nel processo acquisitivo, evidenzino non solo l’indispensabilità di  quel determinato farmaco, ma l’impossibilità, allo stato, di utilizzare altri  farmaci, in quanto non disponibili sul mercato, non efficaci o non funzionali  alle necessità terapeutiche.
Si sottolinea l’importanza di assicurare  la massima trasparenza negli atti di programmazione, e di motivare adeguatamente,  nella determina o delibera a contrarre, le ragioni sottese alla scelta di non  competizione (es. ricerche scientifiche, acquisti di altre amministrazioni, note ministeriali, ecc.), non escludendo il ricorso alla preventiva  consultazione del mercato ex articolo 66 del Codice dei contratti pubblici.

Linee guida ANAC n. 8

Negoziata senza previa pubblicazione del bando – Linee Guida ANAC n. 8 – Applicazione – Principio di esaurimento comunitario e di importazioni parallele (art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 21.02.2018 n. 500

L’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, che disciplina l’uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, così recita: “1. Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti.
2. Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata: 


b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:


3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale.
Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto;

Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.
In relazione all’interpretazione della norma in questione e dell’art. 57 del precedente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), con particolare riferimento alla ricorrenza dei presupposti, la costante giurisprudenza amministrativa così si è espressa:
“Osserva il Collegio che lo stesso art. 57 del codice vigente al momento dell’affidamento, disponeva alla lettera b) che l’affidamento diretto fosse legittimo qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto potesse essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato (norma che peraltro ha trovato la sua riproduzione anche nella vigente disciplina).
Come precisato dall’ANAC, nelle Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili, a proposito dell’attuale art. 63, ma richiamando anche tutta la giurisprudenza formatasi in passato, per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una selezione pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse.
Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
Come affermato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (cfr. Sentenza della C. Giust. UE 8 aprile 2008, causa C-337/05), confermata del resto dalla giurisprudenza della Sezione (sez. III, 8 gennaio 2013, n. 26) la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza.
Del resto, va anche precisato che l’esclusiva si riferisce a un prodotto o a un processo, l’esistenza di un diritto esclusivo non implica necessariamente che il bisogno del contraente non possa essere soddisfatto in modo adeguato anche ricorrendo ad altri prodotti o processi.
Nei casi di infungibilità dei prodotti e dei servizi, il Codice prevede la possibilità di derogare ai principi dell’evidenza pubblica” (Cons. Stato, sez. III, 18 gennaio 2018, n. 310; cfr., sul punto, anche Cons. di Stato, sez. V, 3 febbraio 2016, n. 413; 30 aprile 2014, n. 2255; Tar Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 17 giugno 2015, n. 290; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 gennaio 2015, n. 393).
“E’ illegittimo il bando di gara il quale finisce per prevedere una sorta di privativa in favore di un singolo operatore, in contrasto con il principio comunitario di liberalizzazione delle attività economiche. Infatti l’attribuzione di diritti esclusivi è consentita solo allorquando i medesimi scopi non siano affatto realizzabili attraverso l’azione dei mercati sia pure regolati, il che accade: o perché si tratta di promuovere finalità che non possono essere conseguite, con accettabili standard di benessere sociale, ove le decisioni allocative siano determinate dai prezzi; ovvero quando la spontaneità stessa del mercato agisca come fattore anticoncorrenziale; ovvero ancora quando l’attività non è per nulla appetibile per le imprese private. Pertanto in mancanza di giustificazioni sostanziali, la possibilità per l’amministrazione intimata di istituire un effetto di “privativa”, implicito nella volontà di sostituire un regime di concorrenza “nel” mercato con uno di concorrenza “per” il mercato, o comunque di “restrizione” all’esercizio dell’attività d’impresa per cui è causa, risulta lesivo dei principi comunitari di liberalizzazione delle attività economiche (Tar Lombardia, sez. I, 30 dicembre 2013, n. 3000).
Dopo aver descritto il panorama giurisprudenziale sui limiti di applicazione dell’art. 63, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, pare opportuno richiamare il contenuto delle Linee Guida n. 8 per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili, approvate dal Consiglio dell’ANAC nell’adunanza del 13 settembre 2017 con deliberazione n. 950 e depositate presso la segreteria del Consiglio il 10 ottobre 2017.
In proposito, l’ANAC ha affermato che: “Da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.
L’infungibilità può essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l’effetto finale è comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l’utente.
Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilità, ma è necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato.
… Esistono numerose situazioni che possono portare una stazione appaltante a ritenere infungibile un certo bene o servizio; in alcuni casi ciò deriva da caratteristiche intrinseche del prodotto stesso, in altri può essere dovuto a valutazioni di opportunità e convenienza nel modificare il fornitore. Nei casi di infungibilità dei prodotti e/o dei servizi richiesti il Codice prevede la possibilità di derogare alla regola dell’evidenza pubblica (art. 63), ma, in tal caso, in attuazione dei principi di proporzionalità ed adeguatezza, occorre che il sacrificio del processo concorrenziale sia giustificato e compensato dai guadagni di efficienza o, più in generale, dai benefici che ne derivano in termini di qualità ed economicità dei servizi o dei beni fomiti. Ne consegue, allora, che ciascuna stazione appaltante accerta i presupposti per ricorrere legittimamente alla deroga in esame, valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e motiva sul punto nella delibera o determina a contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. Il primo passo, fondamentale, consiste nell’accertare in modo rigoroso l’infungibilità del bene. …
In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei (Ad esempio una stazione appaltante deve valutare se ricorrono i presupposti per l’utilizzo della procedura di cui all’art. 63 d.lgs. 50/2016 nel caso in cui la stessa abbia già acquistato un’apparecchiatura – per la quale il produttore dichiara formalmente di essere l’unico ad effettuare l’assistenza tecnica – ma vi siano altri operatori economici che dimostrano di possedere i requisiti tecnici necessari per effettuare la medesima assistenza ovvero nel caso in cui possa utilizzare materiali di consumo “compatibili”, se il produttore di questi ultimi certifica che sono utilizzabili sull’apparecchiatura in questione, ma il produttore dell’apparecchiatura dichiara nel manuale d’uso che la stessa deve essere utilizzata solo con materiali “originali”. In tali ipotesi, infatti, sarebbe astrattamente possibile per l’amministrazione rivolgersi a più operatori economici, ma stante le dichiarazioni del produttore, non è detto che la stessa otterrebbe il medesimo grado di qualità delle prestazioni; tuttavia l’eventuale minor qualità potrebbe essere compensata da un costo più basso). Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità. Si tratta, infatti, di elementi che, da soli, non possono condurre al ricorso alla procedura negoziata senza bando precludendo, in tal modo, ad altri potenziali concorrenti di presentare offerte qualitativamente equipollenti se non superiori al presunto unico fornitore in grado di soddisfare certi standard”.
Da tutto quanto sopra richiamato può, dunque, ricavarsi il principio per il quale, costituendo l’affidamento diretto una modalità di attribuzione di commesse pubbliche che deroga al principio generale della libera concorrenza, l’Amministrazione è legittimata a farne uso esclusivamente nei casi in cui sussistano specifiche ragioni che le impediscano di reperire l’opera, la fornitura o il servizio sul libero mercato, o a condizioni sproporzionate. Tali specifiche ragioni devono essere, quindi, individuate ed esplicitate nella determinazione di affidamento diretto, che dovrà essere, sul punto, idoneamente motivata, con particolare riferimento all’istruttoria e alle indagini di mercato espletate. (…)
Come affermato nelle linee guida dell’ANAC esaminate in precedenza, invero: “poiché l’esclusiva si riferisce a un prodotto o a un processo, l’esistenza di un diritto esclusivo non implica che il bisogno del contraente non possa essere soddisfatto in modo adeguato anche ricorrendo ad altri prodotti o processi. Peraltro, anche in presenza di un diritto esclusivo potrebbero esistere distributori indipendenti o operatori economici che accedono al bene, che possono offrire, in concorrenza tra loro, un determinato prodotto o servizio”.
Pare, in proposito, al collegio illuminante la giurisprudenza della Corte di giustizia in tema di “principio dell’esaurimento comunitario” del diritto di esclusiva e di “importazioni parallele”, elaborati al fine di effettuare un corretto bilanciamento tra i diritti di esclusiva dei titolari di privative industriali e i diritti di libera circolazione delle merci e dei servizi, nonché dei consumatori ad approvvigionarsi in un mercato regolato dal principio della libera concorrenza.
Più specificamente, il principio di esaurimento comunitario previsto in ambito nazionale dall’art. 5 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 e in ambito europeo dagli artt. 13 del Reg. 207/2009/CE e 21 del Reg. 6/2002/CE, rappresenta quella regola generale che vige in tema di diritti di proprietà industriale secondo cui, una volta che un bene viene messo in commercio nel territorio comunitario o nello spazio unico europeo da parte del titolare, o con il suo consenso, egli perde le relative facoltà di privativa con riferimento allo specifico bene immesso in commercio.
Il principio è stato elaborato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea per favorire le cosiddette “importazioni parallele”, ossia le importazioni di beni all’interno di uno spazio territoriale senza o perfino contro il consenso del titolare della privativa, nel caso in cui la differenza di prezzo applicato per differenti mercati permette l’acquisto in uno spazio e la rivendita in un altro spazio con il percepimento di un margine di profitto.
Anche in tema di dispositivi medici la giurisprudenza della Corte di giustizia si è espressa, più volte, positivamente con riferimento all’ammissibilità delle importazioni parallele (cfr., ad esempio, Corte di giustizia, 13 ottobre 2016, causa C-277/15; 24 novembre 2016, causa C-662/15).

Forniture e servizi infungibili – Accertamento – Motivazione – Applicazione Linee Guida ANAC n. 8 (art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 18.01.2018 n. 310

Secondo quanto precisato da ANAC nelle Linee guida n. 8 per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili, a proposito dell’attuale art. 63, ma richiamando anche tutta la giurisprudenza formatasi in passato, per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una selezione pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse.
Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
Come affermato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (cfr. Sentenza della C. Giust. UE 8 aprile 2008, causa C-337/05), confermata del resto dalla giurisprudenza della Sezione (sez. III, 8 gennaio 2013, n. 26) la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza.
Del resto, va anche precisato che l’esclusiva si riferisce a un prodotto o a un processo, l’esistenza di un diritto esclusivo non implica necessariamente che il bisogno del contraente non possa essere soddisfatto in modo adeguato anche ricorrendo ad altri prodotti o processi.
Nei casi di infungibilità dei prodotti e dei servizi, il Codice prevede la possibilità di derogare ai principi dell’evidenza pubblica.

Linee guida ANAC n. 8: procedure negoziate senza bando  per forniture e servizi infungibili

Linee guida sulle procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando in caso di forniture e servizi ritenuti infungibili

Linea guida n. 8 (.pdf )

Relazione AIR (.pdf)

L’Autorità ha ritenuto opportuno, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016, emanare linee guida “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”, avendo osservato un esteso ricorso a tale procedure derogatoria rispetto alle ordinarie procedure previste dal Codice dei contratti; ciò sembra caratterizzare settori quali quello sanitario, quello informatico e quello della manutenzione e dell’acquisto di materiali di consumo per determinate forniture. L’affidamento diretto di forniture e servizi ritenuti infungibili, quando non è giustificato da oggettive condizioni del mercato, rischia di sottrarre alla concorrenza importanti aree di mercato della contrattualistica pubblica, con danni per gli operatori economici e le stesse stazioni appaltanti. Pertanto, l’Autorità ha ritenuto necessario fornire indicazioni puntuali circa le modalità da seguire per accertare l’effettiva infungibilità di un bene o di un servizio, gli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in), le condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilità di beni e/o servizi.

Nella pagina delle linee guida messe in consultazione  sono pubblicate le osservazioni pervenute, ed i pareri di Consiglio di Stato, AGCM ed AGID

AGCM: parere su Linee Guida per il ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione di bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili

L’AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ha pubblicato sul Bollettino n. 46/2016 del 27.12.2016, il parere richiesto da ANAC, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 287/90, relativamente alle “Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

Proposta di Linee Guida: Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili

Deliberate dal Consiglio dell’ANAC le “Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.
Il Consiglio ha ritenuto di acquisire, prima dell’approvazione del documento definitivo, il parere del Consiglio di Stato, della Commissione VIII – Lavori pubblici, comunicazioni del Senato della Repubblica e della Commissione VIII – Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera dei Deputati.

All’esito dell’acquisizione dei pareri richiesti, si procederà all’approvazione e successiva pubblicazione del documento definitivo.
 
Alla luce di quanto sopra, si pubblica il documento approvato dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 31 agosto 2016.
 
Proposte di Linee guida (.pdf)

Relazione A.I.R. (.pdf)