Infungibilità – Dimostrazione – Necessità – Procedura negoziata senza bando – Occorre previa indagine preliminare di mercato (art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 06.11.2019 n. 12735

Come noto, da plurime conclusioni giurisprudenziali, la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza; in caso di forniture e servizi caratterizzati da “infungibilità” ovvero “esclusività”, la scelta di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara richiede quindi un “particolare rigore” nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed é onere dell’Amministrazione affidante dimostrarne l’effettiva esistenza (Cons. Stato, Sez. VI, 13.6.19, n. 3983 e Sez. III, 18.1.18, n. 310; v. anche Linee Guida Anac n. 8 e Corte UE, 8.4.08, in C-337-05); (…)
Considerato, pertanto, che pure non è chiarito a sufficienza la ragione per la quale [la Stazione Appaltante, ndr] non abbia dato luogo almeno a consultazione preliminare ai sensi dell’art. 66, comma 1, del Codice, tenuto conto che la medesima ha rappresentato di aver già svolto nel 2010-14 un sondaggio di mercato (…) al quale avevano comunque partecipato altri operatori, anche se in misura ristretta, a testimonianza della sussistenza di soggetti idonei, da soli o magari in RTI o avvalimento, a provvedere ai servizi richiesti;
Considerato che la circostanza per la quale [la Stazione Appaltante, ndr] abbia aumentato i servizi richiesti non la esimeva dal provvedere almeno a una indagine di mercato preliminare e dal motivare sulle ragioni per cui non poteva sussistere un affidamento a altre (anche sotto forma di compagini di) imprese;