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Consultazioni preliminari di mercato – Fase eventuale e facoltativa – Accertamento infungibilità di beni / servizi o unicità del fornitore – Utilizzo procedura negoziata senza bando – Motivazione necessaria (art. 76 , 77 d.lgs. 36/2023)

TAR Roma, 05.01.2026 n. 113

3.1. L’art. 77 del nuovo codice dei contratti pubblici così dispone: “1. Le stazioni appaltanti possono svolgere consultazioni di mercato per predisporre gli atti di gara, ivi compresa la scelta delle procedure di gara, e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei relativi requisiti richiesti. 2. Per le finalità di cui al comma 1 le stazioni appaltanti possono acquisire informazioni, consulenze, relazioni e ogni altra documentazione idonea, anche di natura tecnica, da parte di esperti, operatori di mercato, autorità indipendenti o altri soggetti idonei. Tale documentazione può essere utilizzata anche nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza”.
La disposizione si pone in linea di continuità rispetto alla previgente norma contenuta nel d.lgs. n. 50/2016 in relazione alla quale la giurisprudenza è concorde nel ritenere che lo strumento integra una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, con la conseguenza che l’operatore economico che vi partecipa non è titolare di una posizione differenziata in relazione alla successiva eventuale fase di gara, proprio in ragione dell’autonomia delle due fasi.
Il Consiglio di Stato, nel parere reso sulle Linee guida A.n.a.c. recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” del 14 febbraio 2019, n. 445, sezione atti normativi , i cui contenuti sono ancora attuali, lo ha definito come un mezzo di cui le stazioni appaltanti possono avvalersi allo scopo di avviare un dialogo informale con gli operatori di settore per acquisire le informazioni necessarie al successivo svolgimento di una procedura di gara o, anche, accertare l’eventuale infungibilità dei beni, prestazioni e servizi, ed assumere, su tale presupposto, scelte limitative del confronto concorrenziale.
In definitiva, emerge che le consultazioni preliminari di mercato sono una pre-fase eventuale e facoltativa di una procedura ad evidenza pubblica, che possono anche condurre alla scelta di procedere all’affidamento diretto della commessa, a seconda degli esiti e dei riscontri ottenuti.
3.2. Occorre ancora premettere che l’art. 76 d.l.gs. n. 36/23 – a prescindere che si tratti di procedure sopra-soglia ovvero sotto-soglia -, nel disciplinare l’affidamento diretto senza gara, si pone in tendenziale linea di continuità con il previgente art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, confermando la natura eccezionale del ricorso a tale procedura ed indicando i casi in cui è possibile ricorrervi, tra cui figura il caso in cui non vi sia una reale situazione di concorrenza. Tale circostanza ricorre, esemplificativamente, nei casi in cui non è stata presentata alcuna offerta/domanda di partecipazione o alcuna offerta/domanda di partecipazione appropriata in esito alle procedure ordinarie (aperta o ristretta) ovvero quando vi sia un solo operatore che può eseguire le forniture o i servizi ovvero ancora quando la concorrenza è assente per motivi tecnici, rendendo, quindi, la prestazione offerta di natura infungibile (sulla natura eccezionale della procedura si veda, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3983/2019 e sez. III, n. 310/2018, oltre alle Linee Guida ANAC n. 8 e Corte UE, 8 aprile 2008, in C-337-05).
Per quanto rileva ai fini di causa, quindi, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso cui accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici.
Ne discende che, qualora oggetto dell’appalto siano forniture e servizi asseritamente caratterizzati da infungibilità o esclusività, la rigorosa motivazione richiesta possa fondarsi sugli esiti di tale consultazione.
Proprio le Linee guida Anac n. 8 del 13 settembre 2017, adottate con riguardo al previgente art. 63, richiamate dalle parti, hanno condivisibilmente chiarito che, per fare luogo all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando, “Un bene o un servizio possono essere infungibili perché, a causa di ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale, non esistono possibili sostituti degli stessi, oppure a causa di decisioni passate da parte del contraente che lo vincolano nei comportamenti futuri o, infine, a seguito di decisioni strategiche da parte dell’operatore economico. Un operatore economico che offre un prodotto o un servizio infungibile potrà praticare un prezzo più elevato di quello che deriverebbe da un confronto concorrenziale, in quanto potrà sfruttare i vantaggi derivanti da una domanda inelastica, ovvero una domanda che reagisce poco a variazioni di prezzo. (…). Ne consegue, allora, che ciascuna stazione appaltante accerta i presupposti per ricorrere legittimamente alla deroga in esame, valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e motiva sul punto nella delibera o determina a contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.”. Alla definizione di cosa di intenda per prestazione infungibile l’Anac dedica una sezione apposita, chiarendo che non può farsi coincidere unicamente con l’elevato tasso di tecnologia o di specificità delle prestazioni richieste in sé considerati, dovendo essere in concreto sorretta dai dati raccolti attraverso la consultazione di mercato, dei cui risultati occorre, quindi, tenere conto. Prosegue poi nell’affermare che l’accertamento debba essere rigoroso e non fondato sulle sole dichiarazioni degli operatori, eseguito in concreto, tenendo conto di tutti gli elementi che devono concorrere all’espressione del giudizio finale e concludendo che “quando il rispetto di particolari vincoli imposti dal legislatore nazionale o comunitario o da accordi internazionali, determina l’impossibilità di rivolgersi a più fornitori, allora le stazioni appaltanti possono utilizzare la procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando, fermo restando l’obbligo di indicare le ragioni che giustificano tale scelta.”
Consegue che presupposto imprescindibile per la legittimità delle limitazioni alla concorrenza è l’infungibilità dei beni o dei servizi e che le consultazioni consentono di acquisire le informazioni necessarie per svolgere la richiamata istruttoria e per fondare la conseguente motivazione.
In altri termini la mancata esplicazione del confronto concorrenziale, se giustificata in ragione della infungibilità dei beni o dei servizi, deve essere oggetto di adeguata e specifica istruttoria e motivazione e può essere dimostrata in base alle informazioni acquisite con le consultazioni preliminari di mercato (cfr. T.a.r. per la Campania, sez. V, n. 3956 del 2024).
In tale prospettiva la norma precisa la portata dell’onere motivazionale, che deve riguardare il caso concreto, ossia la specifica situazione di fatto, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e le relative dinamiche, nel rispetto di principi del risultato, della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa.
Ad avviso della giurisprudenza, soltanto nel caso in cui l’indagine abbia condotto all’individuazione di un unico operatore presente sul mercato, può disporsi l’affidamento diretto, poiché in tale condizione, a causa dell’assenza di mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza, sia pure in misura limitata, sarebbe un inutile dispendio di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255; Consiglio di Stato sez. V, 20/11/2020, n. 7239).
Tuttavia, nel constatare l’autonomia tra le varie fasi, non può neppure concludersi che la consultazione preliminare di mercato costituisca l’antefatto necessario ed ineludibile per giungere alla decisione di affidare il contratto senza previa indizione della gara; ciò che è imposto all’amministrazione è di giustificare la sussistenza dei presupposti stabiliti dall’art. 76, co. 2, con un onere di motivazione rafforzato che attiene alla c.d. infungibilità del bene da acquistare.
Del resto la decisione di indire una consultazione preliminare è rimessa, comunque, all’autonomia decisionale dell’amministrazione, trattandosi di una pre-fase solo eventuale e facoltativa, tramite cui acquisire informazioni sul mercato di riferimento.
In altri termini il presupposto indefettibile affinché la decisione dell’amministrazione di procedere al ricorso di una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando possa essere reputata legittima è la conclusione che i beni o dei servizi siano caratterizzati da infungibilità, circostanza che deve essere oggetto di adeguato approfondimento istruttorio e ben motivata.

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Consultazioni di mercato – Partecipazione di operatori economici candidati o offerenti – Misure volte a garantire che la concorrenza non sia falsata

Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2023 n. 561

8.1. L’appellante richiama, a sostegno delle proprie ragioni, tra l’altro, l’art. 67 del Codice dei contratti, disposizione che, nella fattispecie qui esaminata, è del tutto inconferente. Essa così recita: “1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata.
2. Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza.
3. Le misure adottate dall’amministrazione aggiudicatrice sono indicate nella relazione unica prevista dall’articolo 99 del presente codice”.

8.2. La disposizione, che si colloca nell’ambito delle c.d. consultazioni di mercato disciplinate all’art. 66 del codice, si riferisce a una potenziale fase propedeutica all’avvio della procedura di gara e riguarda il caso della partecipazione precedente di candidati o offerenti, prevedendo, misure volte a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente che abbia fornito la documentazione riguardante le consultazioni preliminari di mercato o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto. La disposizione riprende direttamente l’art. 41 della direttiva 2014/24/UE la quale ha positivizzato un principio affermato dalla Corte di giustizia (CGUE 3 marzo 2005, C-217/03) in base al quale l’aver partecipato ad una consultazione preliminare o alla preparazione della procedura non deve pregiudicare la partecipazione alla gara se l’operatore economico non ne ha ottenuto un vantaggio concorrenziale rispetto agli altri offerenti; ciò a patto che l’amministrazione sia in grado di garantire, attraverso misure adeguate, che la concorrenza non sia falsata (ad esempio, consentendo a tutti i partecipanti di conoscere le informazioni ricavate dalla consultazione preliminare utili per la partecipazione alla gara) e che i candidati riescano a dimostrare che la loro partecipazione non vada a falsare la concorrenza.
Il comma 1 dell’art. 67 del Codice prevede sostanzialmente due ipotesi:
a) il collegamento tra partecipazione alla gara e l’aver prodotto “consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica”;
b) il collegamento tra la partecipazione alla gara e l’aver partecipato – a prescindere dalle modalità concrete – “alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto”.
In entrambe le ipotesi la stazione appaltante deve adottare misure “adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”.
Se a valle della consultazione preliminare di mercato si instaura una procedura selettiva nella quale non si tiene conto delle regole imposte dall’art. 67 stesso in caso di partecipazione dei medesimi operatori economici, si lede il principio di concorrenzialità. Da ciò potrebbe derivare l’illegittimità della consultazione e, nelle ipotesi più gravi, addirittura un’illegittimità dell’intera procedura successiva alla consultazione di mercato, che riverserebbe i propri effetti sul contratto stipulato a valle. L’esclusione del candidato o dell’offerente deve intendersi come una extrema ratio nel caso in cui non vi siano altri mezzi idonei a garantire il rispetto dell’obbligo di osservare il principio della parità di trattamento e, comunque, garantendogli la possibilità di provare che la partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza.
Il comma 2 dell’art. 67 precisa infatti che “qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura”.

Domande | Risposte

Accertamento dell’ infungibilità di una fornitura o di un servizio e procedura di acquisto

Quesito: Le Linee Guida ANAC n. 8 denominate “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili” distinguono i concetti di “infungibilità” (riferito al caso in cui il bene o servizio dichiarato infungibile risulta l’unico che può garantire il soddisfacimento di un determinato bisogno) e di “esclusività” (nel caso di esistenza di privative industriali, per cui solo il titolare di tale diritto di esclusiva può sfruttare economicamente un certo bene o servizio). Un bene o servizio può essere infungibile anche senza l’esistenza di privative industriali. Nel caso di forniture o servizi infungibili parrebbe che, il legislatore, abbia previsto deroghe alle procedure ad evidenza pubblica, motivate dal fatto che l’esito di una determinata gara produrrebbe un risultato prevedibile costituito dall’aggiudicazione all’unico operatore in grado di soddisfare l’esigenza. In presenza quindi di una dichiarazione d’infungibilità stringente e ben motivata da riportare nella determina a contrarre dalla quale si evinca che, i principi di efficienza, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa, verrebbero meno in ragione di un confronto concorrenziale ad evidenza pubblica dalla produzione di un risultato scontato, sarebbe possibile anche sopra soglia avvalersi della procedura negoziata senza bando per finalizzare l’acquisto? In caso di risposta affermativa, sarebbe possibile utilizzare l’RdO MEPA? Se sì è possibile procedere con l’invito dell’unico predetto operatore economico? Oppure occorre invitarne almeno 5 nonostante la dichiarazione d’infungibilità, ben sapendo che gli altri 4 non sarebbero in grado di proporre il bene o servizio necessario?

Risposta: Al fine di accertare l’infungibilità di un determinato prodotto si consiglia di applicare l’art. 66 del Codice dei contratti pubblici “Consultazioni preliminari di mercato”. L’infungibilità può essere: a) di “prodotto”; b) di “venditore”. In caso di infungibilità certa sia di prodotto sia di venditore, è facoltà procedere ad affidamento anche sopra soglia nei confronti dell’unico operatore economico che sul territorio comunitario è presente per la vendita del prodotto infungibile. A seguire vi dovranno essere le comunicazioni e/o pubblicazioni di legge ex post, a norma dell’art. 98 Codice dei contratti pubblici, momento dal quale decorreranno i termini per eventuali impugnative a norma dell’art. 120 del d.lgs. 104/2010 e ss.mm.ii.. Il MEPA non è utilizzabile sopra soglia comunitaria (Parere MIMS n. 1251/2022). 

 

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    Consultazioni preliminari di mercato e misure minime per garantire la concorrenza (art. 66 , art. 67 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Roma, 05.05.2022 n. 5607

    9. Per quanto riguarda il primo motivo di censura, la ricorrente richiama l’art. 67 d.lgs. 50/2016, ai cui sensi “qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2 (relativa a consultazioni preliminari di mercato, n.d.r.), o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”; il comma 2 del medesimo articolo dispone che ove “non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura”.
    9.1. Nel caso di specie, l’aggiudicataria ha svolto, in epoca di poco antecedente all’indizione della gara, un incarico di ispezione e inventario della nave che avrebbe poi costituito l’oggetto dell’appalto, finalizzato a consentire all’Amministrazione di valutare l’opportunità dell’acquisizione del bene.
    9.2. Siffatto incarico, seppure collegato alla procedura di gara oggetto del presente giudizio, non può ritenersi attività rientrante nella preparazione di quest’ultima ai sensi del prefato art. 67, come invece sostenuto dalla ricorrente.
    9.3. Ciò deve ritenersi in primis in considerazione della diversità di oggetto intercorrente fra il primo incarico, limitato ad un’ispezione riguardante lo stato di fatto del bene e finalizzata a valutarne l’acquisto a titolo gratuito, e l’appalto aggiudicato, relativo al ben più ampio e complesso servizio di gestione armatoriale.
    9.4. In secondo luogo, ostano alla qualificabilità in termini di attività preparatoria le circostanze, ovvie e connaturate all’incarico di ispezione, che questo sia stato svolto precedentemente all’acquisizione stessa della proprietà della nave oggetto dell’appalto da parte del -OMISSIS-, avvenuta successivamente in base ad una valutazione autonoma e discrezionale da parte dell’Ente; e che, pertanto, la decisione di indire la gara, che necessariamente deve preesistere all’attività preparatoria, non fosse ancora stata assunta.
    9.5. In ogni caso, anche a voler in ipotesi ritenere applicabile l’art. 67 d.lgs. 50/2016, deve rimarcarsi che detta disposizione, in coerenza con i principi che regolano la materia delle procedure ad evidenza pubblica, prevede l’esclusione della concorrente che abbia partecipato alla preparazione della gara soltanto come extrema ratio, subordinatamente all’impossibilità di garantire la parità di trattamento fra i concorrenti.
    9.6. A tale ultimo fine, il legislatore prevede che la stazione appaltante, prima di disporre l’esclusione dell’operatore, adotti “misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato”.

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    Consultazioni preliminari di mercato e misure minime per evitare la distorsione della concorrenza (art. 66 d.lgs. n. 50/2016)

    TAR Campobasso, 03.02.2021 n. 31

    Il legislatore nazionale, recependo la direttiva 2014/24/UE con una disciplina sostanzialmente riproduttiva delle corrispondenti previsioni, all’art. 66 del codice dei contratti pubblici così dispone: “1. Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. 2. Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.”

    Il successivo art. 67 stabilisce che “1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata. 2. Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza. 3. Le misure adottate dall’amministrazione aggiudicatrice sono indicate nella relazione unica prevista dall’articolo 99 del presente codice.”.

    Ai sensi dell’art. 80, comma 5 del codice dei contratti “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora […] e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive”.

    In relazione ad una richiesta di chiarimenti formulata dall’ANAC per la redazione delle Linee Guida di cui si dirà è stato chiesto al Consiglio di Stato se “l’esclusione del concorrente, pur disposta quale extrema ratio, presupponga una qualche forma di imputabilità alla condotta posta in essere nella consultazione preliminare ovvero se la stessa possa conseguire, in termini puramente oggettivi, al mero riscontro fattuale del vulnus alla concorrenza … Sembra quindi corretto, in ultima analisi, distinguere l’ipotesi in cui la violazione della concorrenza consegua ad un comportamento scorretto dell’o.e. serbato nella consultazione preliminare e non neutralizzato in gara dalla s.a., da quella in cui sia direttamente la s.a., nel trattamento delle informazioni ricevute, a provocare detta violazione. Nel primo caso, si imporrebbe l’esclusione del concorrente; nel secondo se ne dovrebbe inferire la (sola) illegittimità del bando, pena (laddove si applicasse anche l’esclusione del concorrente) l’emersione di una fattispecie di responsabilità meramente oggettiva, di posizione, quando non anche per fatto altrui”.

    Con parere n. 445 del 14 febbraio 2019 il Consiglio di Stato ha suggerito che “l’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva”.

    Sul punto, le Linee Guida n. 14 del 6 marzo 2019 dell’ANAC affermano che “5.2 La stazione appaltante procede a escludere dalla gara il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare, solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento. 5.3 L’esclusione avviene, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 80, comma 5, lettera e) del Codice, laddove le misure minime adottate dalla stazione appaltante non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare. 5.4 L’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. e) può essere disposta ove sia dimostrato che questi abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato. Non è imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante.”

    Il quadro regolatorio che ne scaturisce è connotato – per quanto rileva ai fini della presente controversia – dal carattere scalare delle misure previste, avendo il legislatore espressamente rimarcato che la condivisione delle informazioni “riservate”, ottenute a seguito del coinvolgimento nella fase preparatoria della gara, costituisce la “minima misura adeguata” (comma 1 dell’art. 67) per riequilibrare la situazione. “Si conferma in tal guisa che la sanzione escludente rappresenta l’extrema ratio, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice valutare l’adozione di “misure adeguate … prima di provvedere alla loro (dei concorrenti che hanno partecipato a fasi preliminari; ndr) esclusione”, previo accertamento che “la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile” (art. 80, comma 5, lett. d) ed e).” (T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Bolzano, 20 aprile 2020, n. 98).

    Sicché la ricorrente, per dimostrare che l’aggiudicataria doveva essere esclusa, avrebbe dovuto dimostrare l’illegittimità dell’omessa esclusione e quindi la sussistenza dei presupposti per il legittimo esercizio, da parte del Consorzio, dei poteri di cui agli artt. 67 e 80 del Codice dei Contratti. (…)

    Ma per quel che s’è detto relativamente al legittimo esercizio del potere di esclusione da parte della PA, ai sensi dell’art. 80, comma, lett. e) del codice dei contratti, l’omissione – da parte della stazione appaltante – dell’adozione delle misure minime atte ad evitare la distorsione della concorrenza non può determinare l’automatica esclusione della società che ha partecipato alla fase preliminare. Non è infatti imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva.

    In casi di questo tipo, una volta che sia affermata in concreto la lesione del principio della par condicio, la tutela che rimane in capo all’impresa concorrente, pertanto, è l’impugnazione del bando che non ha previsto sufficienti e proporzionate misure di compensazione dell’eventuale distorsione causata dalla partecipazione di un concorrente alla fase preliminare, ma non può essere – in assenza di indizi che dimostrino che l’operatore abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato – la pretesa dell’esclusione della concorrente che ha partecipato alla fase preliminare.

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    Consultazioni preliminari di mercato – Fase pre gara – Atto non lesivo – Impugnazione – Non occorre (art. 66 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, sez. V, 20.11.2020 n. 7239

    Nel parere reso sulle Linee guida A.n.a.c. recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato” del 14 febbraio 2019, n. 445 il Consiglio di Stato, sezione atti normativi, ha precisato come la consultazione preliminare di mercato costituisca uno strumento per le stazioni appaltanti con il quale è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori di settore per acquisire le informazioni ritenute necessarie al successivo svolgimento di una procedura di gara; ha aggiunto che essa ben può costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità dei beni, prestazioni e servizi, ed assumere, su tale presupposto, scelte limitative del confronto concorrenziale.
    Le citate Linee guida dell’A.n.a.c. precisano pertanto (al punto 2.3.) che “La consultazione preliminare di mercato non costituisce una procedura di affidamento di un contratto pubblico”, trattandosi essere soltanto di una fase di pre – gara.
    Siccome le informazioni acquisite attraverso le consultazioni preliminari di mercato confluiscono nei successivi atti procedurali delle amministrazioni (che dette consultazioni hanno avviato), chi intenda contestarne gli esiti è ad essi (agli atti delle procedure) che deve rivolgere le proprie contestazioni, ivi inverandosi la scelta dell’amministrazione potenzialmente lesiva della concorrenza.
    Così, ove all’esito della consultazione di mercato sia tratto convincimento del carattere infungibile del bene tale da giustificare l’affidamento per procedura negoziata senza bando, l’operatore economico che tale conclusione voglia contestare è tenuto ad impugnare l’atto di avvio della procedura, che è diretta conseguenza dell’esito della consultazione e, d’altra parte, costituisce il primo atto lesivo della sua situazione soggettiva poichè, in ragione della presunta natura infungibile del bene, gli preclude di concorrere all’affidamento del contratto.
    Non v’è ragione per ritenere che l’onere di impugnazione vada retratto fino all’avviso di avvio della consultazione preliminare di mercato, proprio per la natura di fase pre – gara finalizzata alla sola raccolta di informazioni, cui non è detto segua la scelta di una procedura limitativa della concorrenza, potendo l’amministrazione sempre determinarsi per la più ampia apertura al mercato nella scelta del contraente. Anche quando la consultazione di mercato sia avviata con richiesta di requisiti particolarmente stringenti per la fornitura, l’operatore che avverta di poter essere escluso per la mancanza di tali requisiti ha la facoltà, ma non l’onere a pena di decadenza, di impugnazione, potendo attendere gli sviluppi della successiva fase procedurale (id est. gli atti di indizione della procedura di gara) contenenti le definitive scelte della stazione appaltante per l’affidamento del contratto pubblico (cfr. su tale questione Cons. Stato, sez. III, 23 settembre 2019, n. 6302).

    [rif. art. 66 d.lgs. n. 50/2016]

    Sentenze

    Consultazioni preliminari di mercato – Accertamento dell’infungibilità di beni, prestazioni e servizi – Idoneità (art. 66 , art. 67 d.lgs. n. 50/2016)

    Consiglio di Stato, 23.09.2019 n. 6302

    Nella lettura giurisprudenziale più accreditata del quadro normativo [di cui agli articoli 66 e 67 del d.lgs. n. 50/2016] (sintetizzata da ultimo nel parere licenziato dal CdS, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, Adunanza di Sezione del 17 gennaio 2019) si è evidenziato che l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi.
    In tale ottica, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici. Al riguardo, con le proprie Linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, l’ANAC ha condivisibilmente chiarito che per fare luogo all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustifichino l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. (…)
    In definitiva, l’adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione sulla sostanziale impossibilità della stazione appaltante, rigorosamente accertata, di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato.
    Le consultazioni di mercato possono costituire, dunque, “lo strumento per acquisire le informazioni necessarie per svolgere la richiamata istruttoria e per fondare la conseguente motivazione” ovvero per validare le conoscenze già aliunde acquisite.
    In tale ultima evenienza è di tutta evidenza come le determinazioni acquisite devono essere incontrovertibili, sì da rendere addirittura inutile il sondaggio pubblico dovendo altrimenti risultare strutturalmente cedevoli a fronte di un possibile diverso esito del sondaggio in questione.

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    Linee Guida ANAC n. 14: Consultazioni preliminari di mercato

    Linee Guida n. 14 recanti “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”

    Premessa
    Le presenti Linee guida sono adottate ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (di seguito Codice dei contratti pubblici), come novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017 n. 56 (di seguito decreto correttivo) e contengono indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto delle consultazioni preliminari di mercato, di cui agli art. 66 e art. 67 del Codice. Le presenti Linee guida sono da considerare non vincolanti.

    • Finalità e contesto dell’istituto
      • Prima dell’avvio di una procedura selettiva, le stazioni appaltanti possono svolgere consultazioni del mercato finalizzate alla predisposizione degli atti di gara, allo svolgimento della relativa procedura, nonché a fornire informazioni agli operatori circa le procedure programmate e i requisiti relativi alle stesse. Non è consentito l’uso delle consultazioni per finalità meramente divulgative.
      • Le consultazioni preliminari di mercato possono perseguire, altresì, lo scopo di calibrare obiettivi e fabbisogni della stazione appaltante e realizzare economie di mezzi e risorse, anche in relazione all’assetto del mercato, servendosi dell’ausilio di soggetti qualificati.
      • La stazione appaltante può effettuare una consultazione parziale, limitatamente agli aspetti da chiarire di un determinato contratto.
      • La consultazione si svolge dopo la programmazione e prima dell’avvio del procedimento per la selezione del contraente.
      • In considerazione delle finalità proprie dell’istituto, non è consentito lo svolgimento di consultazioni in merito a procedure selettive già avviate, anche se sospese.
      • Le consultazioni di mercato vanno preferite quando l’appalto presenta carattere di novità. È da escludersi l’applicazione dell’istituto nei casi di appalti di routine e appalti relativi a prestazioni standard.
    • Ambito di applicazione
      • Le consultazioni preliminari di mercato possono essere svolte per la predisposizione di appalti di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’articolo 66, del Codice, indipendentemente dal valore della commessa, nonché delle concessioni, in considerazione del richiamo operato dall’articolo 164 del Codice. La disciplina si applica anche agli appalti da affidare nei settori speciali, in forza del rinvio contenuto nell’articolo 122 del Codice.
      • Le stazioni appaltanti procedenti curano, altresì, che la procedura di consultazione non si sovrapponga ai procedimenti di progettazione e ai concorsi di progettazione.
      • La consultazione preliminare di mercato non costituisce una procedura di affidamento di un contratto pubblico. Le stazioni appaltanti esplicitano, negli atti di avvio della consultazione preliminare, le precise e distinte finalità della stessa.
      • Alle stazioni appaltanti non è consentito in alcun modo, in corso di consultazione preliminare, mutare la natura del relativo procedimento. 
      • Le stazioni appaltanti curano, in particolare, che le consultazioni preliminari di mercato siano tenute distinte dal dialogo competitivo che consiste in una vera e propria procedura di scelta del contraente, con cui la stazione appaltante instaura un dialogo con i partecipanti al fine di individuare e definire i mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità.
      • Le stazioni appaltanti curano altresì che le consultazioni preliminari di mercato siano tenute distinte dalle indagini di mercato, quali ad esempio quelle preliminari allo svolgimento delle procedure negoziate, nei casi previsti all’articolo 63, comma 6, ovvero all’articolo 36 del Codice, che costituiscono procedimenti finalizzati a selezionare gli operatori economici da invitare al procedimento di gara. Diversamente dalle procedure menzionate, la consultazione preliminare di mercato non può costituire condizione di accesso alla successiva gara.
      • La stazione appaltante si riserva la facoltà di interrompere, modificare, prorogare, sospendere la procedura, consentendo, a richiesta dei soggetti intervenuti, la restituzione della documentazione eventualmente depositata, senza che ciò possa costituire, in alcun modo, diritto o pretesa a qualsivoglia risarcimento o indennizzo.
    • Il procedimento di consultazione
      • La procedura di consultazione preliminare di mercato si svolge nel rispetto degli articoli 66 e 67, nonché dei principi di non discriminazione e trasparenza.
      • Le stazioni appaltanti pubblicano un avviso, denominato atto o avviso di consultazione preliminare di mercato, con il quale rendono manifesto al mercato l’avvio del procedimento di consultazione.  
      • L’avviso di consultazione è pubblicato nel profilo di committente, nella sezione amministrazione trasparente, ferma restando la possibilità di disporre ulteriori forme di pubblicità, secondo un criterio di proporzionalità.
      • L’avviso contiene la corretta e adeguata esplicitazione dei presupposti e delle finalità che, in concreto, giustificano il ricorso alla consultazione preliminare. In particolare, la consultazione può riguardare ogni aspetto tecnico ritenuto utile alla preparazione del procedimento selettivo, ferma restando la necessità di evitare che gli apporti informativi forniti costituiscano offerte tecniche o economiche. In ogni caso i contributi non possono anticipare specifiche quotazioni afferenti al prodotto/servizio/opera oggetto della consultazione che abbiano l’effetto di alterare il regolare sviluppo competitivo della successiva fase di selezione.
      • La consultazione può altresì essere introdotta, in aggiunta o in alternativa all’avviso pubblico previsto ai §§ 3.2 e 3.3, mediante lettera di consultazione, nella misura in cui sia indirizzata ad autorità indipendenti. In casi eccezionali, dipendenti dalla particolarità del prodotto/servizio/opera, la stazione appaltante, in aggiunta all’avviso pubblico di cui ai §§ 3.2 e 3.3, può indirizzare la consultazione anche a soggetti determinati, nel rispetto comunque dei principi richiamati al § 3.1. In ogni caso, la stazione appaltante conserva sempre la facoltà, al di fuori del procedimento di consultazione preliminare di cui agli articoli 66 e 67 del Codice dei contratti pubblici, di interpellare soggetti pubblici, ad esempio per richiedere pareri normativi o tecnici. 
      • Gli avvisi o le lettere di consultazione, comunque denominati, specificano le esigenze informative e conoscitive della stazione appaltante procedente, le tipologie di contributi richiesti, la forma di contributo ammissibile, i tempi previsti per la presentazione dei contributi e, ove possibile, quelli per la pubblicazione della procedura selettiva e per lo svolgimento del contratto, nonché gli effetti di incompatibilità determinati dalla partecipazione alla consultazione e le modalità di svolgimento della procedura.
      • Gli atti di consultazione, comunque denominati, chiariscono, in ogni caso, che il contributo è prestato gratuitamente, senza diritto a rimborsi spese.
      • Possono prendere parte alla consultazione preliminare, ai sensi dell’articolo 66, comma 2, del Codice, tutti i soggetti in grado di fornire le informazioni richieste, inclusi i portatori di interessi collettivi e diffusi.
      • Per la partecipazione alla consultazione, la stazione appaltante non richiede il possesso dei requisiti di cui agli articoli 80 e 83 del Codice, né procede alla relativa verifica.
      • I soggetti che partecipano alla consultazione forniscono consulenze, relazioni, dati, informazioni e altri documenti tecnici idonei a prestare il migliore apporto conoscitivo e informativo alla stazione appaltante procedente, relativamente all’individuazione del fabbisogno o delle soluzioni tecniche e/o organizzative idonee a soddisfare le esigenze funzionali indicate dalle stazioni appaltanti.
      • I contributi si conformano ai canoni di correttezza, chiarezza e trasparenza. La stazione può indirizzare la consultazione formulando domande o indicando questioni specifiche, anche attraverso la predisposizione di un questionario.
      • I soggetti che partecipano alla consultazione indicano se i contributi forniti contengono informazioni, dati o documenti protetti da diritti di privativa o comunque rivelatori di segreti aziendali, commerciali o industriali, nonché ogni altra informazione utile a ricostruire la posizione del soggetto nel mercato e la competenza del soggetto nel campo di attività di cui alla consultazione. I partecipanti precisano altresì se la divulgazione dei contributi forniti dovrà avvenire in forma anonima.
    • Il procedimento selettivo a valle della consultazione
      • Le stazioni appaltanti esaminano criticamente i contributi ricevuti, li valutano in modo oggettivo e comparativo, in rapporto alle effettive esigenze dell’amministrazione, e li utilizzano ai fini dell’eventuale procedimento selettivo, nel rispetto dei principi di proporzionalità, trasparenza, concorrenza e non discriminazione.
      • Le stazioni appaltanti individuano misure adeguate a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente o di un’impresa ad essi collegata alla consultazione preliminare.
      • Le misure adottate dalla stazione appaltante sono volte a evitare che le informazioni, a qualunque titolo e in qualunque forma fornite in consultazione, comportino una lesione dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.
      • Costituiscono misure adeguate minime, ai sensi dell’articolo 67, comma 1, del Codice:
    • la comunicazione da parte del RUP agli altri candidati o offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura;  
    • la fissazione di termini adeguati per la presentazione delle offerte.
      • Costituiscono misure adeguate ulteriori:
    • la convocazione, adeguatamente pubblicizzata, di un evento pubblico ove svolgere una consultazione collettiva aperta.
      • In attuazione di quanto previsto ai precedenti paragrafi, la stazione appaltante:
    • rende disponibili, in tempo utile alla partecipazione al procedimento selettivo, a richiesta dei potenziali concorrenti, le informazioni acquisite o scambiate nel corso della consultazione da operatori economici o da imprese collegate agli stessi, ovvero da soggetti terzi che le abbiano fornite nell’interesse di specifici operatori economici. In ogni caso, la stazione appaltante, nel rispetto di quanto previsto al § 3.12, secondo periodo, può limitarsi a mettere a disposizione estratti, sunti o documenti che non contengano informazioni coperte da diritti di privativa, rivelatori di segreti aziendali, tecnici o commerciali o comunque non diffondibili in applicazione della pertinente normativa di riferimento.
    • fissa congrui termini di ricezione delle offerte, che consentano agli operatori economici di esaminare il materiale acquisito ai sensi del punto precedente, di valutare le specifiche della documentazione di gara e di partecipare al procedimento selettivo.
    • L’esclusione dal procedimento selettivo
      • Ai fini della procedura selettiva, la stazione appaltante elabora, in conformità alle disposizioni dell’articolo 68 del Codice, il contenuto di dati, documenti e informazioni ricevuti attraverso la consultazione preliminare.
      • La stazione appaltante procede a escludere dalla gara il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare, solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento.
      • L’esclusione avviene, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 80, comma 5, lettera e) del Codice, laddove le misure minime adottate dalla stazione appaltante non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare.
      • L’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. e) può essere disposta ove sia dimostrato che questi abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato. Non è imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante.
      • Il provvedimento di esclusione fornisce le ragioni sottese, motivando espressamente sulle ragioni che non hanno consentito di garantire in altro modo il rispetto del principio di parità di trattamento.

    fonte: sito ANAC

     

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    Linee guida sulle consultazioni preliminari di mercato: parere del Consiglio di Stato

    Il Consiglio di Stato, sez. cons. atti norm., 14.02.2019 n. 445 ha reso il parere sulle Linee guida sulle indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato, recanti indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto di cui agli art. 66 e art. 67 del Codice. Le Linee guida sono da considerare non vincolanti in considerazione della generale rilevanza di tale istituto nell’ambito della contrattualistica pubblica. L’Autorità, come di consueto, ai sensi del vigente Regolamento sulla partecipazione ai procedimenti di regolazione, procede ad una consultazione pubblica prima di adottare l’atto regolatorio. 

     
    Documento in consultazione (.pdf) 
    Nota illustrativa – formato (.pdf)

    ANAC, News

    Consultazioni preliminari di mercato: Linee guida ANAC in consultazione

    L’ANAC ritiene opportuno, in applicazione di quanto previsto dall’art. 213, secondo comma del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.n.50/2016), adottare, con apposite Linee guida, uno specifico atto regolatorio sul tema delle consultazioni preliminari di mercato, recante indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto di cui agli art. 66 e art. 67 del Codice. Le Linee guida sono da considerare non vincolanti in considerazione della generale rilevanza di tale istituto nell’ambito della contrattualistica pubblica. L’Autorità, come di consueto, ai sensi del vigente Regolamento sulla partecipazione ai procedimenti di regolazione, procede ad una consultazione pubblica prima di adottare l’atto regolatorio. 

    Gli stakeholders sono invitati a esprimere osservazioni sul documento posto in consultazione, contenente la bozza delle Linee guida e la Nota illustrativa delle questioni sottese, utilizzando l’apposito modello, entro il giorno 20.09.2018 alle ore 18.00.  I contributi che perverranno con modalità diverse non potranno essere tenuti in considerazione. 
     
     
    Documento in consultazione (.pdf) 
    Nota illustrativa – formato (.pdf)
    Modulo osservazioni