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Sentenze

Criteri Ambientali Minimi in caso di Accordo Quadro

Consiglio di Stato, sez. III, 20.03.2023 n. 2795

3.4. Osserva al riguardo preliminarmente la Sezione che, nell’ottica del perseguimento di obiettivi per uno sviluppo sostenibile, il legislatore ha introdotto principi immanenti al sistema delle procedure di evidenza pubblica, che ogni stazione appaltante ha l’obbligo di rispettare (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 8773/2022).
L’articolo 34 del decreto legislativo 28 aprile 2016, n. 50, stabilisce quanto segue:
“1. Le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e conformemente, in riferimento all’acquisto di prodotti e servizi nei settori della ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, anche a quanto specificamente previsto nell’articolo 144.
2. I criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1, in particolare i criteri premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95, comma 6. Nel caso dei contratti relativi alle categorie di appalto riferite agli interventi di ristrutturazione, inclusi quelli comportanti demolizione e ricostruzione, i criteri ambientali minimi di cui al comma 1, sono tenuti in considerazione, per quanto possibile, in funzione della tipologia di intervento e della localizzazione delle opere da realizzare, sulla base di adeguati criteri definiti dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.
3. L’obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell’ambito del citato Piano d’azione”.
Le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara, che, redatti in conformità di quelli tipo adottati da ANAC, devono contenere, ai sensi dell’articolo 71 del codice dei contratti pubblici, “altresì i criteri ambientali minimi di cui all’articolo 34”.
In questa prospettiva, indipendentemente dalla classificazione sub A o B del modello contenuto nel decreto CAM, non residua alcun dubbio che i criteri ambientali minimi debbano ab origine essere contenuti nei bandi di gara, data la natura cogente delle disposizioni che ne impongono l’introduzione.
Non assume rilievo, infatti, la circostanza che il d.m. 7 marzo 2012, nel dettare i criteri ambientali minimi da inserire nei bandi di gara della Pubblica Amministrazione per l’acquisto di servizi energetici per gli edifici, abbia anche introdotto una individuazione differenziata tra criteri applicabili, distinguendo un “caso A”, ricorrente quando “la stazione appaltante pubblica non dispone di dati e informazioni, sugli impianti e gli edifici che utilizzano, sufficienti a stabilirne la conformità alle leggi vigenti ed i livelli di prestazione energetica ed a consentire la valutazione tecnico-economica di interventi di riduzione dei consumi di energia e più in generale degli impatti ambientali” ed un “caso B”, che ricorre quando “la stazione appaltante pubblica dispone già di diagnosi e certificazioni energetiche degli impianti e degli edifici e la procedura d’appalto è finalizzata a stipulare un contratto servizio energia o un contratto servizio energia plus”.
Né, da questo punto di vista, può indurre a conclusioni differenti il rilievo che, nel caso in esame, la gara sia stata bandita sulla base dell’articolo 3, comma 1, lettera ccc), del decreto legislativo n. 50/2016, a mente del quale “rientrano tra gli strumenti di acquisto:
1) le convenzioni quadro di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate, ai sensi della normativa vigente, da CONSIP S.p.A. e dai soggetti aggregatori;
2) gli accordi quadro stipulati da centrali di committenza quando gli appalti specifici vengono aggiudicati senza riapertura del confronto competitivo;
3) il mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo”.
[…]
3.5. Il mancato inserimento della relativa documentazione nella documentazione di gara fin dal momento della sua indizione costituisce un obbligo indefettibile per la stazione appaltante, il cui mancato assolvimento determina l’illegittimità del bando e dell’intera procedura.
[…]
La Sezione ha già osservato che la ratio dell’intero impianto normativo risiede nel duplice obiettivo di consentire agli operatori economici di formulare un’offerta consapevole ed adeguata sulla base di tutti gli elementi, compresi i CAM, che la stazione appaltante deve mettere a disposizione, e di garantire, al contempo, che la norma di cui all’articolo 34 del codice dei contratti pubblici e l’istituto da essa disciplinato contribuiscano “a connotare l’evoluzione del contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un ” (Consiglio di Stato, Sezione III, 14 ottobre 2022, n. 8773), atteso che, come rilevato da questo Consiglio con la citata sentenza n. 972/2021, le disposizioni in materia di C.A.M., “lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti, come si desume plasticamente dal terzo comma dell’art. 34, il quale sancisce che “L’obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell’ambito del citato Piano d’azione”” e che “la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nell’obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma nell’obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, “circolari” e nel diffondere l’occupazione “verde”” (Consiglio di Stato, Sezione V, 5 agosto 2022, n. 6934).

Sentenze

Bando Tipo ANAC – Mancata impugnazione unitamente al Disciplinare che ne riproduce il contenuto – Inammissibilità del ricorso (art. 71 , art. 213 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.01.2023 n. 526

5.2. Va, pertanto, affrontata la questione del valore dei bandi-tipo predisposti da A.n.a.c. a beneficio delle stazioni appaltanti chiamate a indire procedure di gara per l’affidamento di un particolare servizio (nel caso di specie, il servizio di pulizia in locali pubblici o aperti al pubblico).
Il potere di A.n.a.c. di adottare bandi-tipo è previsto dall’art. 213, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2006, n. 50 in questi termini: “L’A.N.A.C., attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.
L’art. 71 d.lgs. n. 50 del 2016 precisa, poi, che: “Fatto salvo quanto previsto dagli articoli 59, comma 5, secondo periodo, e 63, tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara. Al fine di agevolare l’attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, successivamente alla adozione da parte dell’ANAC di bandi-tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi.”. E’ precisato, infine, nell’ultimo periodo che: “Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.
Anche altre Autorità hanno il potere di definire schemi di bandi di gara (cfr. art. 37, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214 che lo attribuisce anche all’Autorità di regolazione dei trasporti).
5.3. Senza voler approfondire la natura giuridica dei bandi-tipo (dubbia, come degli altri atti di regolazione flessibile previsti dall’art. 213, comma 2, in precedenza riportato, e, segnatamente, per le linee-giuda; cfr. per ogni approfondimento Cons. Stato, sez. I, 24 marzo 2020, n. 615), un elemento si ricava con certezza dalle disposizioni in precedenza richiamate: nel momento in cui il bando-tipo è stato adottato, esso costituisce un parametro dell’azione amministrativa delle stazioni appaltanti, nel senso che queste ultime sono tenute ad uniformarsi allo stesso, mantenendo una limitata facoltà discrezionale di deroga (in tal senso, Corte cost., 12 luglio 2013, n. 187, relativamente ai bandi-tipo previsti dall’art. 64, comma 4-bis, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 163, ma con considerazioni valide anche in relazione ai bandi-tipo previsti dal nuovo codice dei contratti pubblici).
Ne segue logicamente che il bando-tipo costituisce l’atto presupposto del successivo bando e disciplinare di gara adottato dalla stazione appaltante quante volte questa abbia riprodotto il contenuto del primo negli atti adottati.
5.4. Sul piano processuale il predetto rapporto tra gli atti comporta l’onere del ricorrente di rivolgere la sua impugnazione (anche) avverso il livello di regolazione immediatamente superiore rispetto a quello avvertito come direttamente lesivo, altrimenti ottenendo una sentenza inutiliter data (in tal senso, con riferimento alle circolari ministeriali, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 settembre 2018, n. 5532; III, 1°dicembre 2016, n. 5047)
Va, infatti, considerato che, ottenuto l’annullamento dell’atto conseguente, ferma la validità dell’atto presupposto, l’amministrazione in sede di riesercizio del medesimo potere non potrà far altro che conformarsi nuovamente al parametro regolatorio immediatamente vincolante, non potendo ravvisare ragioni che, per la specialità del caso, ne giustifichino la deroga.
Il ricorrente non avrà ottenuto alcuna utilità dallo svolgimento del giudizio.
La sua azione è, dunque, inammissibile per carenza originaria dell’interesse a ricorrere.

ANAC

ANAC : la deroga alle Linee Guida o al Bando Tipo richiede adeguata motivazione

L’importanza delle Linee Guida ANAC
Le Stazioni Appaltanti hanno il dovere di adeguarsi alle indicazioni delle Linee Guida dell’ANAC.
Non possono discostarsi da esse in maniera irragionevole e abnorme, e comunque – nel caso decidano di non adeguarsi – lo devono motivare adeguatamente adottando un apposito atto che indichi le ragioni sottese a tale deroga. In base all’articolo 71 del Codice degli Appalti, tale motivazione deve essere particolarmente circostanziata qualora sia presente un Bando Tipo che esplicita i criteri di valutazione delle offerte.

Lo scostamento dalle Linee Guida e dal Bando Tipo
L’affidamento, infatti, per ANAC è avvenuto contravvenendo alle indicazioni del Codice dei Contratti, discostandosi dalle indicazioni delle Linee Guida, ignorando il bando tipo che indicava esplicitamente i criteri per le offerte.
Per l’Autorità non regge la giustificazione addotta dalla Stazione Appaltante secondo cui essa avrebbe discrezionalità valutativa, e quindi è giustificata nel cercare direttamente sul mercato gli operatori economici di cui ha bisogno, senza sottostare a gare aperte.

Il restringimento della concorrenza
Al riguardo, l’Autorità precisa che il Codice dei Contratti (decreto legislativo 50/2016) dispone che “ANAC, attraverso linee guida, bandi tipo, contratti tipo e altri strumenti, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità, dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità di procedimenti amministrativi, favorendo lo sviluppo delle migliori pratiche”. Soprattutto “i bandi di gara vanno redatti in conformità agli stessi stabiliti dall’ANAC, motivando espressamente ogni forma di deroga”.

Secondo l’Autorità, invece, la Stazione Appaltante si è discostata dal bando tipo “determinando un effettivo restringimento della concorrenza senza alcuna valida argomentazione a supporto”.

Atto del Presidente del 14.09.2022 – prot. 73809/2022.pdf

fonte: sito ANAC

Sentenze

Funzione del bando e gerarchia tra i documenti di gara

Consiglio di Stato, sez. V, 30.08.2022 n. 7573

La questione decisiva riguarda lo scioglimento della (obiettiva) antinomia tra i diversi atti che strutturano la documentazione di gara, che impone di individuare, nel complesso delle prescrizioni imposte ai concorrenti, la regola prevalente.
È noto che il bando, il disciplinare e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura.
Il bando ha, anzitutto, la funzione di rendere edotti i potenziali interessati dell’intendimento della stazione appaltante di contrattare (avendo, sotto questo profilo, funzione indittiva) e, a tal fine, scolpisce, sul piano formale, le “regole fondamentali” della procedura evidenziale (funzione ordinatoria: cfr. artt. 59, comma 5 e 71 d. lgs. n. 50/2016) e predefinisce, sul piano sostanziale, l’oggetto del contratto e le relative prestazioni (funzione precontrattuale). Suo tramite vengono predefinite non solo la disciplina in base quale i candidati dovranno attenersi nel confronto competitivo e nella formulazione della propria offerta, ma anche l’insieme delle regole procedimentali che la stessa stazione appaltante sarà chiamata a rispettare, nella concorrente logica (pubblicistica) dell’autovincolo e in quella (privatistica) della promessa affidante in incertam personam.
È, perciò, anzitutto nel bando di gara che devono essere con precisione individuati i requisiti (di idoneità professionale e di capacità tecnica ed economica) che gli operatori economici devono possedere per l’accesso alla procedura concorrenziale (cfr. art. 83, comma 4 d. lgs. cit.).
Peraltro, l’insieme delle regole fondamentali di gara, che valgono a delineare la c.d. lex specialis della selezione, può essere ricavato anche dagli atti “allegati” al bando (capitolato speciale l’appalto e/o disciplinare di gara), sempreché – come ha, con consolidato orientamento, precisato la giurisprudenza amministrativa – nel bando sia individuato con chiarezza un criterio certo di reperimento degli stessi.
Ne discende che è proprio il bando di gara a rappresentare il “documento fondamentale” del procedimento di evidenza pubblica, al quale è rimesso di individuare i necessari riferimenti e gli eventuali collegamenti agli (ulteriori, correlati e successivi) atti di gara, i quali derivano il proprio contenuto (e la propria “legittimazione” funzionale) necessariamente dal primo.
È per questo che si è precisato che ognuno dei predetti atti (bando, disciplinare e capitolato) ha una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura evidenziale, il primo fissando le regole di gara, il secondo disciplinando in particolare i dettagli procedimentali, il terzo (eventualmente) integrando le disposizioni del bando, di norma con particolare riferimento agli aspetti tecnici anche in funzione dell’assumendo vincolo contrattuale.
Se ne trae il corollario di una gerarchia differenziata all’interno della complessiva documentazione di gara, che – con specifico riguardo alla risoluzione di concreti contrasti interni tra le varie disposizioni della lex specialis – impone di dare la prevalenza alle previsioni del bando, laddove le disposizioni del capitolato (o del disciplinare) possono soltanto integrare, ma non modificare le prime (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2021, n. 1804; Id., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; Id., sez. III, 11 luglio 2013 n. 3735; Id., sez. V, 24 gennaio 2013 n. 439; Id., sez. V, 17 ottobre 2012 n. 5297; Id., sez. V, 23 giugno 2010 n. 3963).

Sentenze

Criteri ambientali minimi (CAM) – Segmento procedurale in cui sussiste obbligo di rispetto e corrispondenti verifiche (art. 34 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 21.01.2022 n. 397

L’art. 34, comma 1, d.lvo n. 50/2016 prevede che “le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare…”.
In base al comma 2, invece, “i criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1, in particolare i criteri premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95, comma 6”.
L’art. 71, comma 1, quarto periodo, d.lvo cit., a sua volta, dispone che i bandi di gara, da redigere conformemente ai bandi tipo adottati dall’ANAC, “contengono altresì i criteri ambientali minimi di cui all’articolo 34”.
Le norme citate, al fine di orientare l’azione della P.A., quale si esplica nello svolgimento delle procedure di evidenza pubblica funzionali all’acquisizione di forniture, servizi e lavori, all’osservanza di criteri di sostenibilità ambientale, impongono alla stessa di adeguare la lex specialis della gara – sia relativamente alle prescrizioni intese a conformare la prestazione e la sua esecuzione alle specifiche esigenze della stazione appaltante, sia con riguardo alle clausole di carattere premiante – ai “criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare”.
Discende da tale rilievo che, al fine di individuare il livello procedurale cui avere riguardo nel compimento delle verifiche inerenti al rispetto dei criteri ambientali minimi de quibus, oltre che determinare il contenuto specifico di tali criteri, occorre riferirsi principalmente alle prescrizioni ministeriali cui le norme citate integralmente rinviano: prescrizioni, giova precisare, che, nell’ipotesi di omesso richiamo da parte della lex specialis, sono suscettibili di integrarla ab externo, al fine di conformarla alle disposizioni di legge sovraordinate.
[…]
Ebbene, l’analisi dei “criteri ambientali minimi” e delle modalità di verifica del relativo rispetto consente di affermare che, in linea generale, questa può collocarsi nella fase di espletamento della gara (con i connessi oneri dichiarativi e documentali in capo ai concorrenti) ovvero nella fase della esecuzione della prestazione contrattuale: tanto si evince dalla previsione, innanzi richiamata e contenuta nelle premesse dell’allegato descrittive dell’impostazione seguita nella formulazione dei “criteri”, secondo cui la «verifica» riporta, a seconda del criterio ambientale che venga in considerazione, “le informazioni e la documentazione da allegare in sede di partecipazione alla gara, i mezzi di prova richiesti, e le modalità per effettuare le verifiche in sede di esecuzione contrattuale”.
[…]
Deve invero rilevarsi che anche la norma suindicata correla il rispetto dei criteri ambientali alla fase della progettazione, con la conseguenza che, laddove essa si collochi, come nella fattispecie in esame, nella fase successiva all’affidamento, è in relazione a tale fase (ovvero, va precisato ancora una volta, post-affidamento) che deve essere assicurato, anche attraverso le pertinenti “verifiche” come previste dal d.m. in esame, il rispetto di quei criteri.
[…]
Deve solo aggiungersi che gli esposti esiti interpretativi sono in linea con le pregresse acquisizioni giurisprudenziali, avendo già questo giudice di appello affermato che “come appare evidente dalla disposizione normativa succitata (art. 34 d.lvo n. 50/2016, n.d.e.), nonché del d.m. 11 gennaio 2017, è indispensabile il rispetto dei criteri minimi ambientali in fase di progettazione esecutiva, mentre solo l’offerta di condizioni superiori rispetto a quelle minime può costituire criterio premiante, in quanto variante migliorativa” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1748 del 18 marzo 2019).

ANAC, News

Bando tipo per procedure di gara con sistemi informatici : consultazione ANAC

Avvio consultazione pubblica sul bando tipo recante il disciplinare di gara per procedure svolte interamente con sistemi informatici

Consultazione on line dell’11 gennaio 2021 – invio contributi entro il 15 marzo 2021

Comunicato del Presidente

In attuazione degli articoli 71 e 213, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 l’Autorità ha predisposto lo schema di bando tipo, recante il disciplinare di gara per procedure di acquisto di servizi e forniture, svolte mediante strumenti telematici, di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo.Le clausole contenute nel bando hanno una funzione ricognitiva della disciplina in essere e riflettono sia la normativa vigente sia le indicazioni regolatorie tratte dalle bozze del Regolamento di attuazione del Codice e del decreto di cui all’articolo 44 dello stesso. Rispetto al Bando tipo n. 1, il documento presenta apposite  clausole connesse all’utilizzo di sistemi informatici per lo svolgimento della gara.Il bando tipo è corredato da una Nota illustrativa che ripercorre l’esatta articolazione di quest’ultimo e fornisce indicazioni operative in merito alla compilazione dei bandi di gara, illustrando le caratteristiche del bando tipo in esame.Gli Stakeholder interessati possono far pervenire le proprie osservazioni sul document posto in consultazione entro il 15 marzo 2021. Per l’invio delle osservazioni dovrà essere utilizzato esclusivamente l’apposito modulo. Non saranno prese in considerazione osservazioni inviate con modalità alternative. Si prega di indicare con precisione l’articolo a cui si  riferiscono le osservazioni. La consultazione potrà essere aggiornata o integrata, se medio tempore dovesse essere pubblicato il Regolamento di attuazione del Codice o il decreto di attuazione di cui all’articolo 44 del decreto legislativo n. 50/2016.

Documento in consultazione

Nota illustrativa

Modulo osservazioni

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Consultazione

 

Sentenze

1) Lex specialis – Autovincolo per la Stazione Appaltante; 2) Verbalizzazione postuma delle operazioni di gara – Inammissibilità (art. 71 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 30.09.2020 n. 5746

Di contro, ritiene il Collegio che siano fondate le censure che involgono l’attività e la metodica seguita dalla commissione esaminatrice nella valutazione qualitativa delle offerte tecniche segnatamente quanto allo svolgimento della prova sul campo. 

[…]

Pur tuttavia, dello svolgimento di tale adempimento – vieppiù con le modalità prescritte dal disciplinare – non vi è traccia negli atti di gara.

Solo ex post, a seguito del contenzioso nel frattempo incardinato dinanzi al giudice di prime cure, l’organo di valutazione, con una relazione esplicativa del 29.8.2019, avrebbe chiarito che con riferimento alla prova su campo non vi sarebbe alcun verbale in quanto le prove sarebbero state svolte in autonomia in sala operatoria dalla commissione di gara riunita.

Tanto premesso, e come rilevato concordemente dalle parti, il verbale n. 11 del 29.8.2019, predisposto in chiave di replica alle contestazioni mosse, non appartiene alla sequenza degli atti di gara in quanto posto in essere da un organo, la Commissione giudicatrice, pacificamente ‘venuto meno’ con l’approvazione dell’aggiudicazione definitiva.

Il suddetto atto non ha, dunque, alcuna valenza integrativa, modificativa e correttiva dei verbali confezionati nel corso della procedura di gara (cfr. Cons. St., sez. III, 24 settembre 2018, n.5495); ma costituisce, comunque, una traccia ricostruttiva di quanto avvenuto risultando versato in atti da [amministrazione] nel giudizio di primo grado e da essa richiamato nella memoria depositata in giudizio.

[…]

Orbene, va qui ribadita, come rilevato più volte dalla Sezione (cfr. da ultimo cfr. Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595), la pacifica vigenza del principio per il quale quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502). L’autovincolo, com’è noto, costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti.

Né il Collegio ritiene di superare l’altro principio, che del primo costituisce corollario, per il quale la lex specialis deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento che di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima (Cons. St., sez. IV, 19 febbraio 2019, n. 1148).

Deve, dunque, registrarsi come, in violazione del disciplinare, l’organo di valutazione abbia ritenuto di procedere con modalità diverse e cioè escludendo la presenza dello specialist e limitando la prova sul campo a parte della campionatura.

Al contempo, tale diversa opzione dei lavori, a cagione della già rilevata assenza di una compiuta verbalizzazione, è rimasta priva di una plausibile giustificazione che ne consentisse di apprezzare in termini obiettivi le ragioni.

E ciò assume vieppiù rilievo se si tiene conto del fatto che le prescrizioni capitolari qui disattese erano state evidentemente imposte dalla centralità e dalla delicatezza che la lex specialis assegnava a detta prova, come fatto palese dal rilievo ad essa riservato nel processo di determinazione dei punteggi per la qualità dell’offerta di guisa che, nell’impianto di gara, la presenza dello specialist appariva funzionale ad assicurare il necessario supporto affinché tale prova sul campo venisse correttamente ed accuratamente svolta; nella stessa direzione deponeva l’ampiezza del campione richiesto che la commissione avrebbe dovuto “provare”, con esplicita previsione della possibilità di integrare tali produzione ma non di escluderne una parte dal relativo vaglio.

Le divisate irregolarità nell’incedere dell’organo di valutazione afferiscono, inoltre, ad una fase che, nonostante la sua rilevanza e centralità, è rimasta inspiegabilmente del tutto priva di una compiuta verbalizzazione anche in relazione agli aspetti essenziali delle operazioni svolte.

Com’è noto, la verbalizzazione delle attività espletate da un organo amministrativo costituisce un atto necessario, in quanto reca la descrizione degli accadimenti constatati e consente la verifica della regolarità delle operazioni svolte. Ovviamente, non tutte le operazioni compiute ed i fatti accertati devono essere necessariamente documentati nel verbale, ma solo quelli che, secondo un criterio di ragionevolezza, assumono rilevanza proprio in relazione alle finalità cui l’attività di verbalizzazione è preposta. L’importanza di tale attività certificativa è rimarcata dal regime di fidefacienza che presidia la valenza dimostrativa dell’atto in questione (Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2019, n. 7270). La puntuale cura di tali adempimenti deve ritenersi vieppiù esigibile nella materia qui in rilievo essendo la disciplina di settore incentrata sugli indeclinabili principi di trasparenza e par condicio che, tra gli altri, si affiancano al canone generale di buon andamento che regge ogni azione amministrativa.

E’ pur vero che secondo la giurisprudenza di settore il verbale di una procedura amministrativa – a differenza di quanto avviene, ad esempio, per l’atto pubblico notarile- non richiede in linea di principio di essere redatto a pena di invalidità con forme e menzioni particolari; di conseguenza chi contesta la legittimità degli atti della procedura stessa non può limitarsi a dedurre in proposito solo la mancata menzione a verbale della regolarità delle operazioni in ogni loro singolo passaggio, ma ha l’onere di provare in positivo le circostanze e gli elementi idonei a far presumere che una qualche irregolarità abbia avuto luogo con pregiudizio nei suoi confronti. In assenza di tale prova, si può desumere che le operazioni non descritte nel verbale si siano svolte secondo quanto le norme prevedono (cfr. Cons. St., sez. III, 17 agosto 2020, n. 5055; sez. VI, 7 maggio 2018, n. 2704; Cons. St., sez. VI, 2 febbraio 2018 n.677, Cons. St., sez. V, 19 agosto 2015, n. 3948; sez. III, 3 agosto 2015, n. 3803; sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1099).

[rif. art. 71 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016]

 

Domande | Risposte

Avviso di preinformazione – Avviso di indagine preliminare di mercato – Differenza, natura e funzione – Cosa cambia per la disciplina di gara?

Il D.L.vo 50/2016, all’art. 216 comma 1 riproduce il medesimo principio già enunciato dall’art. 253 comma 1 del D.L.vo 163/2006, e dunque si può affermare che ancora oggi la legge regolatrice dei vari atti che compongono una gara indetta per l’affidamento di un appalto pubblico è quella vigente al momento in cui l’amministrazione rende pubblica la volontà di addivenire all’affidamento di un determinato contratto e le regole alle quali la stessa si atterrà nella scelta del contraente.
Viene confermato, in particolare, che non solo i bandi ma anche certi “avvisi” possono costituire atti idonei a determinare la legge regolatrice della gara: si tratta dunque di capire quale natura debbono avere i suddetti “avvisi” per sortire l’effetto di fotografare e congelare la legge regolatrice di tutti gli atti di gara, compresa la stessa lex specialis.
A tale proposito si osserva che l’art. 59 del D.L.vo 50/2016 stabilisce, al comma 5, che “La gara e’ indetta mediante un bando di gara redatto a norma dell’articolo 71. Nel caso in cui l’appalto sia aggiudicato mediante procedura ristretta o procedura competitiva con negoziazione, le amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera c), possono, in deroga al primo periodo del presente comma, utilizzare un avviso di preinformazione secondo quanto previsto dai commi 2 e 3 dell’articolo 70” e da tale previsione si desume che rilevanti ai fini di che trattasi, sarebbero solo gli avvisi di preinformazione ai sensi dell’art. 70, e non anche gli avvisi che la stazione appaltante pubblichi, ai sensi dell’art. 66, al fine di acquisire informazioni utili “per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi”, al quale fine “le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato” , sempre che tali informazioni siano utilizzabili senza falsare la concorrenza e senza violare i principi di trasparenza e non discriminazione.
Tuttavia la natura di un “avviso” pubblicato da una amministrazione aggiudicatrice deve essere desunta non tanto dal nome che gli è stato attribuito, quanto piuttosto dal contenuto di esso e dalla funzione che in concreto esso ha svolto.
Da quanto sopra detto emerge, ancora, che nelle procedure negoziate senza preventiva pubblicazione di un bando o di un avviso la legge regolatrice di gara viene determinata dal momento in cui la stazione appaltante spedisce la lettera di invito: tali procedure sono disciplinate dall’art. 63 e sono caratterizzate dal fatto che la stazione appaltante, oltre ad individuare i soggetti da invitare alla procedura, “negozia” con gli stessi le condizioni contrattuali, aggiudicando la gara all’operatore “che ha offerto le condizioni più vantaggiose” (art. 63 comma 6 D. L.vo 50/2016): la lettera di invito, quindi, in questo tipo di procedure non individua le condizioni contrattuali o, quantomeno, non le individua in maniera compiuta, lasciando alla trattativa spazi per la determinazione del futuro contratto: queste sono, dunque, le caratteristiche delle procedure “negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara” in relazione alle quali la legge regolatrice viene determinata dal momento di spedizione della lettera di invito.
Nel complesso, insomma, allorquando non vi siano differenze sostanziali tra la lettera di invito e l’ “avviso” che la precede, esso deve essere qualificato come un avviso di preinformazione relativo ad una procedura ristretta.
In quanto tale l’ “avviso” può e deve essere considerato, ai sensi dell’art. 59 comma 5 del D. L.vo 50/2016, quale atto di indizione della gara, idoneo a determinare la legge regolatrice; la successiva lettera di invito non risulta incompatibile con tale ricostruzione stante che essa, per la funzione svolta, può essere equiparata ad un invito ai sensi degli artt. 59 comma 5, seconda parte, e 75 comma 2 (così TAR Torino, 06.02.2018 n. 159).

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    Decreto MIT: indirizzi di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara (art. 70 , art. 71 , art. 73 , art. 98 d.lgs. n. 50/2016)

    Decreto Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 02.12.2016 recante “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli articoli 70, 71 e 98 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” (GURI SG n.20 del 25.01.2017)

    (estratto)

    IL MINISTRO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI

    Visto il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recant «Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche’ per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.»;
    Visto, in particolare, l’art. 73 del predetto decreto legislativo, che disciplina la pubblicazione a livello nazionale degli avvisi e dei bandi di gara di cui agli articoli 70, 71 e 98, 122 e 127;
    Visto il comma 4 del medesimo art. 73 che prevede che con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d’intesa con l’ANAC, siano definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilita’, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata;
    Visto l’art. 29, commi 1 e 2, del suddetto decreto legislativo, che prevede che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonche’ alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni sono pubblicati e aggiornati, oltre che sul profilo del committente, nella sezione «Amministrazione trasparente», anche sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sulla piattaforma digitale istituita presso l’ANAC, anche tramite i sistemi informatizzati regionali e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa;
    Visto il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 26 aprile 2011, recante «Pubblicazione nei siti informatici di atti e provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica o di bilanci», adottato ai sensi dell’art. 32 della legge 18 giugno 2009, n. 69;
    Considerato che il predetto decreto di cui all’art. 73, comma 4, del Codice dei contratti pubblici debba individuare la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio
    inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato;
    Ritenuto, pertanto, di dover definire gli indirizzi e le modalita’ applicative di cui sopra, in coerenza con la disciplina recata in materia dal codice;
    Vista la nota 17857 del 1° dicembre 2016 con la quale l’Autorita’ nazionale anticorruzione ha espresso il proprio avviso, concordando sui contenuti del provvedimento;
    Visto il decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, recante:
    «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicita’, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni»;

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